Oğuzhan Demir, "Araştırma Görevlileri, Anayasa’nın 128 ve 129. Maddelerine Göre “Diğer Kamu Görevlileri” Kapsamında Mıdır?" <www.idare.gen.tr/demir-arastirma-gorevlileri.htm> (Konuluş Tarihi: 3 Ekim 2008).

 

 

ARAŞTIRMA GÖREVLİLERİ, ANAYASA’NIN 128 VE 129. MADDELERİNE GÖRE “DİĞER KAMU GÖREVLİLERİ” KAPSAMINDA MIDIR?

 

Oğuzhan DEMİR*

1. Kamu Görevlisi Kavramı: Kamu görevlisi kavramı, idarenin kamu hizmetlerini yürütmek üzere istihdam ettiği kişileri anlatmak için kullanılan yaygın bir kavramdır. Bu anlamda kamu görevlisi terimi, öğretide genellikle geniş ve dar anlamlarda olmak üzere iki farklı anlamda kullanılmaktadır[1]. “Geniş anlamda kamu görevlisi” kavramıyla kamu hukuku veya özel hukuka göre geçici veya sürekli kamu kuruluşlarının yürütmekle yükümlü oldukları hizmetleri gördürmek üzere istihdam edilen, kısaca kamu kesiminde çalışan bütün personel ifade edilmek istenilmektedir. Bu anlamıyla kamu görevlisi kavramı hukuksal olarak pratik faydayı haiz değildir. Çünkü farklı hukuksal rejime tâbi olan personeli tek kavram altında toplamak hukuki rejimin tespiti açısından yararlı değildir. Bundan dolayı üzerinde özellikle durulması gereken “dar anlamda kamu görevlisi” kavramıdır. Bu kavram ile de devletin siyasal ve yargısal organ(lar)ında görevli olanlarla, özel hukuk hükümlerine tâbi olarak çalışanlar dışındaki kamu görevlileri anlatılmak istenir[2]. Bu tanımda dar anlamda kamu görevlisi, memurlar ile idarî hizmet sözleşmesiyle istihdam edilen sözleşmeli ve geçici personeli kapsamaktadır[3]. AKYILMAZ ise Anayasa md. 128/I’de sözü edilen memurlar ve diğer kamu görevlilerinin dar anlamda kamu görevlilerini oluşturduğunu söylemektedir[4]. Biz bu son iddianın isabetini tartışmadan Anayasa md. 128/I’deki kamu görevlisi kavramını tartışacak ve sonuçta araştırma görevlilerinin bu madde anlamında kamu görevlisi olup olmadığını araştıracağız.

2. Anayasa md. 128 ve 129 Anlamında Kamu Görevlisi: Öğretide kamu görevlisi kavramı tartışılırken üzerinde mutlak uzlaşma sağlanan konu, memurların md. 128/I anlamında kamu görevlisi olduklarıdır. Bu konuda tartışma olmaması da doğaldır. Gerçekten kurucu iktidar, md. 128/I’de idarenin insan unsuru olarak memur ve diğer kamu görevlilerinden bahsetmektedir. Memurlar dışındakine anayasa koyucu, “diğer” sıfatını ekleyerek kullandığına göre memurların baştan kamu görevlisi ve hatta kamu görevliliğinin aslî şeklinin memur olduğunu kabul ettiği söylenebilir.

Öğretide ve yargı kararlarında asıl tartışma konusu olan, diğer kamu görevlileri kavramının kapsamı ve bu kavram içine hangi personel grubunun dâhil olduğudur. Bu tartışma konusu ile bağlantılı olarak da üniversite öğretim elemanlarının ve bu arada araştırma görevlilerinin “diğer kamu görevlileri” kavramı içinde değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ayrı bir irdelemeyi gerektirebilir.

Anayasa md. 128/I’e göre devletin, kamu iktisadî teşebbüslerinin ve kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Bu demektir ki bir kere anayasa koyucu, genel idare esaslarına tâbi aslî ve sürekli hizmetlerin sadece memurlar eliyle görülmesini zorunlu tutmamıştır. Yasa koyucu, md. 128/I sınırları içinde genel idare esaslarına göre yürütülecek aslî ve sürekli görevlerde memur dışında başka bir istihdam türü de öngörebilir. Bu başka istihdam türünde çalışanlar ise anayasa koyucunun kavramsal tâbiriyle “diğer kamu görevlisi” statüsünde olacaktır. Diğer kamu görevlilerinin başka alt ayrımlarla tasnifi de yine yasa koyucuya yasaklanmamıştır. Yasa koyucu isterse, genel idare esaslarına göre yürütülen aslî ve sürekli kamu hizmetlerinde memur dışında birden fazla istihdam türü öngörebilir. Ancak şurası da kesindir ki bu diğer istihdam türleri, idare ile kişi arasındaki statüter bir ilişkiye dayanmalıdır. Zira md. 128/II’de kanunla düzenleme şartı getirilerek statüter bir nitelik kazandırılmış ve bu düzenleme şartı diğer kamu görevlilerini de kapsamaktadır. Zaten birinci fıkrada geçen genel idare esasları kavramını somutlaştırmaya çalışan Anayasa Mahkemesi de statüter ilişkinin genel idare esasları ile bağlantısını kurmuştur[5]. Diğer taraftan genel idare esasları kavramı öğretide de kamusal yönetim biçimi olarak değerlendirilmektedir. Kamusal yönetim biçiminden de kamu gücü kullanılarak tek yanlı idarî kararlar alınması anlaşılmaktadır[6]. Md. 128/I’de geçen diğer kavram ise aslî ve sürekli görevdir. Bir hizmetin gerektirdiği aslî ve sürekli görev ise hizmetin kadroya bağlanmış olmasını anlatmaktadır. Öğreti ve yargı kararlarındaki hakim anlayış bu yöndedir[7].

Bu açıklamalardan şu kısa değerlendirmeyi yapabiliriz: Devlet tüzel kişiliğinin, kamu iktisadî teşebbüsleri dâhil kamu tüzel kişilerinin özel işletmecilik esaslarına göre değil de[8] genel idare esaslarına göre yürüttükleri kadroya bağlanmış aslî ve sürekli hizmetler; nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenmek zorunda olan  memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle gördürülebilir. Yasa koyucu, bu sınırlar içinde kalarak istihdam türünü belirlemek konusunda serbesttir. Örneğin kadro karşılığı sözleşmeli personel uygulaması kanaatimizce yasa koyucuya tanınmış bu serbestinin sonucudur.

3. 657 Sayılı Yasa’da Öngörülen Sözleşmeli ve Geçici Personel Md. 128/I Anlamında Kamu Görevlisi Midir?: Kanaatimizce değildir[9]. Bir kere sözleşmeli ve geçici personel ile idare arasında statüter değil, akdî bir ilişki vardır. Öte yandan bunların gördükleri hizmetler aslî ve sürekli olmadıkları gibi kadrolu da değildirler. Atama ile işbaşına gelmemektedirler ve özlük işleri kanunla düzenlenmemektedirler. Buna karşın kadro karşılığı çalışan sözleşmeli personel aynı konumda değildir. Aksi gerekçelerden dolayı kadro karşılığı sözleşmeli çalışanlar diğer kamu görevlileri kapsamında değerlendirilebilir.

4. O Hâlde “Diğer Kamu Görevlileri” Kimlerdir?: İdarî hizmet sözleşmesi ile çalışan personel diğer kamu görevlileri kapsamında değilse md. 128/I’in belirttiği diğer kamu görevlileri kimlerdir? Bu sorunun cevabını belirtmeden önce şunu söylemeden geçemeyeceğiz: Uzun bir süredir öğretide tartışılıp da tatmin edici bir cevabı bulunamayan konulardan birisi şu an incelediğimiz bu konudur. Gerçekten öğretide ileri sürülen görüşler değerlendirilirse ne demek istediğimiz daha iyi anlaşılır. Kanaatimizce bu durum, yasa koyucuya aşırı güvensizliğin bir sonucu olarak her şeyi düzenleme ve bu suretle yasa koyucuyu sınırlama ereğiyle bağlantılı kazuistik anayasa anlayışından ve bir o kadar da anayasa koyucunun maddeyi düzenlerken itinalı kelime ve cümleleri seçmemesinden kaynaklanmaktadır. Demek istediğimiz aşağıda daha iyi anlaşılacaktır.

AYANOĞLU, md. 128/I’de geçen diğer kamu görevlilerini şöyle gruplamaktadır[10]: 1) Statüter konumdaki görevliler (silâhlı kuvvetler personeli[11], hâkimler ve savcılar[12], üniversite akademik personeli[13]) 2) Siyasî nitelikteki görevliler (Cumhurbaşkanı, Başbakan, bakanlar ve mahallî idarelerin seçimle gelen görevlileri) 3) Kadro karşılığı sözleşmeli çalışanlar 4) İdarî sözleşme ile istihdam edilen sözleşmeli ve geçici personel.

Biz yukarıda; idarî sözleşme ile istihdam edilen personelin, Anayasa’nın 128. maddesinde geçen “diğer kamu görevlileri” kapsamına girmediğini, buna karşın kadro karşılığı sözleşmeli personelin bu kapsamda değerlendirilebileceğini söylemiştik. Bunun dışında siyasî nitelikli görevlilerin de diğer kamu görevlileri olamayacağını düşünüyoruz. Zira bunlar atama ile göreve gelmedikleri gibi yaptıkları görev için kadro da tahsis edilmemiştir. Öte taraftan idare ile aralarında statüter bir ilişki de yoktur.

Bütün bunlar dışında statüter konumda çalışan diğer görevliler olan silâhlı kuvvetler mensupları ile üniversite öğretim elemanları ve hâkimler ve savcılar gibi yargı görevlilerinin “diğer kamu görevlileri” olup olmayacağı tartışılabilir. Bu tartışma bizim konumuzu yani araştırma görevlilerinin md. 128/I kapsamında olup olmayacağını da doğrudan ilgilendirmektedir. Hemen belirtelim ki md. 128/I’de sözü geçen diğer kamu görevlileri kavramının bir anlamının olması gerektiği ileri sürülebilir. Bu yüzden de statüter konumdaki bu görevlilerinin ve bu arada araştırma görevlilerinin md. 128/I’de bahsedilen diğer kamu görevlileri olduğu söylenebilir[14]. Gerçekten de denilebilir ki hâkimler ve savcılar ile TSK görevlileri md. 128/I’e göre “devletin” istihdam ettiği memurlar dışındaki diğer kamu görevlileri; üniversite öğretim elemanları ve bu arada araştırma görevlileri de diğer kamu tüzel kişilerinin (üniversitelerin) istihdam ettiği diğer kamu görevlileridir. Bu yöndeki yoruma biz de katılarak diyoruz ki buna anayasal bir engel de yoktur. Zira bu görevlilerin yerine getirdiği hizmetler, genel idare esaslarına göre yürütülmektedir (özel işletmecilik esaslarına göre yürütülmemektedir[15]). Öte taraftan yerine getirdikleri hizmetler, devlet (hâkimler ve savcılar ile TSK görevlileri) veya diğer kamu tüzel kişilerinin (öğretim elemanları) yükümlü oldukları aslî ve sürekli kamu hizmetidir. Gerçekten de bu hizmetler için kadro tahsis edilmiştir. Öte yandan, bu kamu personel hak ve yükümlülükleri ile diğer özlük işleri yasalarla (926, 2802 ve 2914 sayılı yasalar) düzenlenmiştir. O halde bu görevlilere biz md. 128/I anlamında diğer kamu görevlisi diyebiliriz[16]. Memurlar ile diğer kamu görevlilerinin ayrı kanunlarla düzenlenmesi de sorun yaratmaz. Yasa koyucu, nitelik ve görev farklarını gözeterek memurlar ile diğer kamu görevlilerini ayrı yasal düzenlemelere tâbi tutmuştur. GÜNDAY’ın isabetle belirttiği gibi[17] “ Anayasa’nın 128. maddesinin 1. fıkrasında kamu hizmetlerine ilişkin aslî ve sürekli görevleri görenler; memurlar ve diğer kamu görevlileri olarak iki kategori altında toplandığına göre, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin farklı kanunlarla düzenlenmesini de doğal karşılamak gerekir.”

Kanaatimizce Anayasa’nın 128. maddesinin düzenlemesi sonucu ortaya çıkan karmaşa ve kargaşanın içinden, ancak bir önceki paragrafta belirttiğimiz ve katıldığımız görüşle kurtulabiliriz. Aksi durum, öğretide görünen ve tam anlamıyla içinden çıkılmaz bir kavram kargaşası teşkil eden bir “fikir enflasyonu”nu ortaya çıkaracaktır. Ancak hemen belirtelim ki, bizim katıldığımız bu görüşe karşı da şunlar söylenebilir. Bir kere Anayasa md. 128/I’de geçen kamu hizmeti kavramı idarî bir kavramdır ve yargısal görevli olan hâkimler ve savcılar ile yerine getirdikleri adalet (=yargısal) hizmetleri bu kavrama dâhil olamaz. Öte taraftan md. 128/I’de geçen “devlet” terimi Anayasa Hukuku anlamındaki (yasama, yürütme ve yargı organlarından oluşan) devlet kavramından daha çok İdare Hukuku anlamındaki “devlet idaresini” ifade etmektedir. Çünkü md. 128, “IV. İdare” başlığı altında “D. Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler” alt başlığı altında bulunmaktadır. Ancak bu itiraza karşı olarak biz de şunları söyleyebiliriz: Md. 128’de geçen “devlet” terimi daha çok devlet idaresini belirtmekte ancak, hâkimler ve savcıların mensubu oldukları Adalet Bakanlığı, devletin başkent teşkilatına dâhil organik anlamda idare olduğu gibi; hâkimler ve savcıların özlük işleriyle ilgili idarî işleri yürüten HSYK da idarî bir makam olarak Adalet Bakanlığı bünyesindedir. Md. 128 vd. “IV. İdare” başlığı altında düzenlenmiş ancak md. 129/IV’de de diğer kamu görevlileri kapsamında olduğu izlenimi verecek biçimde hâkimler ve savcılar hakkındaki hükümleri istisna tutmak ihtiyacı duyulmuştur. Yani istisna tutulmayan hükümler dışında kanun koyucu, hâkimler ve savcılar hakkında da md. 129’daki esaslara (örneğin disiplin cezalarında savunma hakkı) uymak zorundadır. TSK görevlileri devlet idaresinde; öğretim elemanları da bir kamu tüzel kişisinde (üniversitede) görevli olduğu için md. 128/I anlamında zaten sorun doğurmaz. Ancak öğretim elemanları bakımından da şöyle bir durum söz konusu: Öğretim elemanlarının özlük işlerinin kanunla düzenleneceğini söyleyen (Any. md. 130/IX) anayasa koyucu, neden bir de başka yerde diğer kamu görevlileri olarak öğretim elemanlarının özlük işlerinin kanunla düzenleneceğini (md. 128/II) söylemiş olsun ki. Abesle iştigal etmeyecek olan anayasa koyucunun diğer kamu görevlileri kavramıyla başka bir kamu personeli grubunu hedeflediği de bu anlamda iddia edilebilir. Ancak bu belirsizlik yukarıda belirttiğimiz gibi ayrıntılı ve uzun metinli anayasa tercihinde bulunan anayasa koyucunun itinalı ve daha tanımlayıcı bir dil kullanmamasından kaynaklanmaktadır. Muhtemeldir ki daha kısa ve öz olan, her şeyi düzenleme çabasında olmayan bir anayasa ile daha az hukukî kavram tartışması ortaya çıkardı.

5. Sonuç:

1982 Anayasası

IV. İdare

A.    İdarenin Esasları

B.    Yargı Yolu

C.    İdarenin Kuruluşu

D.    Kamu Hizmeti Görevlileriyle İlgili Hükümler

1. Genel İlkeler

Madde 128:   (…) memurlar ve diğer kamu görevlileri (…)

                        Memurların ve diğer kamu görevlilerinin (…)

2. Görev ve sorumlulukları, disiplin kovuşturulmasında güvence

Madde 129:   Memurlar ve diğer kamu görevlileri (…)

Memurlar ve diğer kamu görevlileri (ne) (…) savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemez.

E.     Yüksek Öğretim Kurumları ve Üst Kuruluşları

Madde 128 ile 129 kamu hizmeti görevlileri ile ilgili temel ilke ve esasları (örneğin savunma hakkı) içeren iki maddedir. Bu iki maddede de kamu hizmeti görevlilerinin iki türünden bahsedilmektedir: Memurlar ve diğer kamu görevlileri. Şimdi biz eğer hâkimleri ve savcıları, TSK görevlilerini ve de öğretim elemanlarını md. 128 ve 129’daki diğer kamu görevlileri kapsamında görmezsek bu iki maddedeki (özellikle md. 129’daki) güvencelerden (örneğin disiplin cezalarında savunma hakkından) yoksun kılmış oluruz. Oysa anayasa koyucunun memurlara ve diğer kamu görevlilerine (bunlar her kimse) tanıdığı bu imkânı öğretim elemanlarına tanımadığını düşünmemiz gerçekçi ve uygun olmaz. Görüldüğü üzere öğretim elemanları ve bu arada araştırma görevlilerini diğer kamu görevlileri kapsamında görmemizin önemli bir sebebi de bulunmaktadır. Diğer taraftan araştırma görevlilerini bu kapsamda görmemize anayasal bir engel de yoktur.

Sonuç olarak bizim kanaatimize göre; üniversite öğretim elemanlarının ve bu arada araştırma görevlilerinin md. 128 ve 129 anlamında “diğer kamu görevlileri” kapsamında olduğu kabul edilerek araştırma görevlilerinin personel rejimine ilişkin uyuşmazlıkların çözümünde bu hususun gözönünde tutulması gereklidir.

 

 

 

 

 

 

---

Copyright

(c) Oğuzhan Demir. Bu makale Türk İdare Hukuku Sitesine yazarının isteği ve izni sonucu konulmuştur. Makalenin FSEK bakımından doğurduğu haklar ve sorumluluk yazarına aittir.

Bu sayfaya izin almadan link verilebilir. Ancak, bu web sayfası, yazarından önceden izin almaksızın ne suretle olursa olsun, kopyalanamaz, çoğaltılamaz, tekrar yayınlanamaz, dağıtılamaz, başka internet sitelerine metin olarak konulamaz. İzin için doğrudan yazarına veya kgozler[at]hotmail.com adresine başvurunuz.

5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 21.2.2001 tarih ve 4630 sayılı Kanun ve 3.3.2004 tarih ve 5101 sayılı Kanunla değişik 71 ve 72’nci maddeleri, bir fikir ve sanat eserini herhangi bir yöntemle çoğaltanları, dağıtanları, satanları, elinde bulunduranları, paraya çevrilmeksizin, 2 (iki) yıldan 4 (dört) yıla kadar hapis cezası veya 50 (elli) milyar liradan 150 (yüzelli) milyar liraya kadar ağır para cezasıyla veya  zararın ağırlığı dikkate alınarak bunların her ikisiyle birden cezalandırmaktadır.

Alıntılar (İktibas) Konusunda Açıklamalar

Bu çalışmadan yapılacak alıntılarda (iktibaslarda) 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 35’inci maddesinde öngörülen şu şartlara uyulmalıdır: (1) İktibas, bir eserin “bazı cümle ve fıkralarının” bir başka esere alınmasıyla sınırlı olmalıdır (m.35/1). (2) İktibas, maksadın haklı göstereceği bir nispet dahilinde ve münderecatını aydınlatmak maksadıyla yapılmalıdır (m.35/3). (3) İktibas, belli olacak şekilde yapılmalıdır (m.35/5) [Bilimsel yazma kurallarına göre, aynen iktibasların tırnak içinde verilmesi ve iktibasın üç satırdan uzun olması durumunda iktibas edilen satırların girintili paragraf olarak dizilmesi gerekmektedir]. (4) İktibas ister aynen, ister mealen olsun, eserin ve eser sahibinin adı belirtilerek iktibasın kaynağı gösterilmelidir (m.35/5). (5) İktibas edilen kısmın alındığı yer belirtilmelidir (m.35/5).

5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 21.2.2001 tarih ve 4630 sayılı Kanun ve 3.3.2004 tarih ve 5101 sayılı Kanunla değişik 71’inci maddesinin 4’üncü fıkrası, 35’inci maddeye aykırı olarak “kaynak göstermeyen veya yanlış yahut kifayetsiz veya aldatıcı kaynak” göstererek iktibas yapan kişileri, 2 (iki) yıldan 4 (dört) yıla kadar hapis veya 50 (elli) milyar liradan 150 (yüzelli) milyar liraya kadar ağır para cezasıyla veya  zararın ağırlığı dikkate alınarak bunların her ikisiyle birdencezalandırmaktadır.

Ayrıca Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 18 Şubat 1981 tarih ve E.1980/1, K.1981/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına göre kararına göre, “iktibas hususunda kullanılan eser sahibinin ve eserinin adı belirtilse bile eser sahibi, haksız rekabet hükümlerine dayanarak Borçlar Kanununun 49. maddesindeki koşulların gerçekleşmesi halinde manevi tazminat isteyebilir”.

Yukarıdaki şartlara uygun olarak alıntı yapılırken bu çalışmaya şu şekilde atıf yapılması önerilir:

Oğuzhan Demir, "Araştırma Görevlileri, Anayasa’nın 128 ve 129. Maddelerine Göre “Diğer Kamu Görevlileri” Kapsamında Mıdır?" <www.idare.gen.tr/demir-arastirma-gorevlileri.htm> (Konuluş Tarihi: 3 Ekim 2008).

---

Editör: Kemal Gözler

E-Mail: kgozler[at]hotmail.com

Ana sayfa: www.idare.gen.tr