K. Gözler, İdare Hukuku Sınavları 2010-2011

TÜRK İDARE HUKUKU SİTESİ

( www.idare.gen.tr )

2010-2011 ÖĞRETİM YILI SINAVLARI

Prof. Dr. Kemal Gözler

Sınavlar tarih sırasına göre yukarıdan aşağıya sıralanmıştır. Haziran 2011 FİNAL sınavı en sondadır.

İH-10-Vize, Gemlik, 24 Kasım 2010

U.Ü. HUKUK FAKÜLTESİ

İDARE HUKUKU I ARA SINAVI

(Prof. Dr. Kemal Gözler)

SINAV TALİMATI: Kurşun kalem kullanmak yasaktır. Mavi veya siyah renkli tükenmez veya mürekkepli kalem kullanınız. Cevaplarınızı, size dağıtılan boş kağıtlara okunaklı bir şekilde yazınız. Kağıtların solundan 2 cm boşluk bırakınız. Cevaplar arasında bir satır boşluk bırakınız (Bir sorunun cevabını yazdıktan sonra, diğer sorunun cevabına geçerken bir satır boş bırakınız). İstediğiniz kadar kağıt kullanabilirsiniz. Her kağıdı adınızı soyadınızı yazınız ve her sayfaya numara koyunuz. Soruların değeri yanlarında belirtilmiştir. Bu soru kağıdı sizde kalabilir. Birinci sayfanın altına etrafınızdaki arkadaşlarınızın adını yazınız. Sınav süresi 75 dakikadır.

S O R U L A R

OLAY: Bir devlet lisesinde bulunan kantinin işletilmesi için bir özel kişi ile o lisenin “Okul Aile Birliği” arasında işletme hakkının devri konusunda bir kiralama sözleşmesi yapılmıştır. Sözleşmenin altı, kiralayan işletmeci ile Okul Aile Birliği adına Okul Müdürü ve Birlik Başkanı tarafından imzalanmıştır. Birlik Yönetim Kurulu elde edilen gelirle, tebeşir alınmasına karar vermiş ve bu amaçla Okul Müdürü, Birlik Başkanı ve bir üyeden oluşmak üzere üç kişilik bir komisyon oluşturmuştur. Komisyon bir kırtasiyeci ile tebeşir alımı konusunda bir sözleşme yapmış ve alınması öngörülen tebeşirleri teslim almıştır. Sözleşmeye göre tebeşir bedeli bir peşin ve birer ay arayla üç taksitte ödenecektir. Peşin kısım ödenmiş ancak taksitler ödenmemiştir. Kırtasiyeci alamadığı taksitlerin ödenmesini okul müdüründen istemiştir. Okul müdürü sözleşmenin Okul adına değil, Okul Aile Birliği adına yapıldığını ve Okul Aile Birliği Başkanından istemesi gerektiğini söylemiştir. Kırtasiyeci, Okul Aile Birliği Başkanından istemiş, ancak başkan paralarının olmadığını ve dolayısıyla ödeyemeyeceklerini söylemiştir. (İlgili mevzuat aşağıdadır).

SORU 1: Okul-aile birliklerinin kamu tüzel kişiliği var mıdır? Tartışınız? (10 p.)

SORU 2: Okul Aile Birliği, kantin işletmecisi arasında yapılan sözleşme özel hukukun mu, yoksa kamu hukukunun mu uygulama alanına girer? Neden? Hangi şartlarla? Tartışınız. (10 p.)

SORU 3: Okul Aile Birliği ile Kırtasiyeci arasındaki sözleşme idare hukukunun mu, özel hukukun mu uygulama alanına girer mi? Neden? Hangi şartlarla? Tartışınız. Kırtasiyeci alamadığı taksitler için dava açmayı isterse hangi yargı kolunda dava açmalıdır? Neden? (10 p.)

İlgili Mevzuat

14.6.1973 tarih ve 1739 sayılı MİLLÎ EĞİTİM TEMEL KANUNU

Madde 16 – (Değişik: 25/6/2009-5917/17 md.)

(Fıkra 2) Eğitim kurumlarının amaçlarının gerçekleştirilmesine katkıda bulunmak için okul ile aile arasında işbirliği sağlanır. Bu amaçla okullarda okul-aile birlikleri kurulur. Okul-aile birlikleri, okulların eğitim ve öğretim hizmetlerine etkinlik ve verimlilik kazandırmak, okulların ve maddi imkânlardan yoksun öğrencilerin zorunlu ihtiyaçlarını karşılamak üzere; aynî ve nakdî bağışları kabul edebilir, maddi katkı sağlamak amacıyla sosyal ve kültürel etkinlikler ve kampanyalar düzenleyebilir, okulların bünyesinde bulunan açık alan, kantin, salon ve benzeri yerleri işlettirebilir veya işletebilirler. Öğrenci velileri hiçbir surette bağış yapmaya zorlanamaz. Okul-aile birliklerinin kuruluş ve işleyişi, birlik organlarının oluşturulması ve seçim şekilleri, sosyal ve kültürel etkinliklerden sağlanan maddi katkılar, bağışların kabulü, harcanması ve denetlenmesi ile açık alan, kantin, salon ve benzeri yerlerin işlettirilmesi veya işletilmesinden sağlanan gelirlerin dağıtım yerleri ve oranları, harcanması ve denetlenmesine dair usul ve esaslar, Maliye Bakanlığı ve Milli Eğitim Bakanlığınca müştereken hazırlanan yönetmelikle düzenlenir.

MİLLÎ EĞİTİM BAKANLIĞI OKUL-AİLE BİRLİĞİ YÖNETMELİĞİ (Resmî Gazete, 31.5.2005, Sayı 25831)

Madde 5 - Birlik, okul ile aile arasında bütünleşmeyi gerçekleştirmek, veli ve okul arasında iletişimi ve iş birliğini sağlamak, eğitim-öğretimi geliştirici faaliyetleri desteklemek, maddi imkanlardan yoksun öğrencilerin zorunlu ihtiyaçlarını karşılamak ve okula maddî katkı sağlamak üzere kurulur.

Üyelik / Madde 7 - Okul yöneticileri, öğretmenler ve veliler birliğin tabiî üyesidir.

Yönetici ve öğretmenin üyeliği, okulla ilişiğinin kesilmesi durumunda, velinin üyeliği ise öğrencinin okulla ilişiğinin kesilmesi hâlinde sona erer.

Yönetim kurulu / Madde 12 - Yönetim kurulu;

a) Okul müdürü,

b) Müdür yardımcıları ve öğretmenler arasından seçilen birer üye,

c) Veliler arasından seçilen dört üye

olmak üzere yedi üyeden oluşur.

Öğrenci mevcudu yüzün altında olan okullarda ise müdür, müdür yardımcısı/öğretmen ve veliler arasından seçilen üç üye olmak üzere yönetim kurulu 5 üyeden oluşur. Yönetim kurulunun görev süresi bir yıldır.

Yönetim kurulu, seçimden sonraki ilk hafta içinde okulda toplanarak başkan, bir başkan yardımcısı, bir muhasip üye ve bir sekreter üye seçerek görev dağılımı yapar.

Kiraya verme usulü / Madde 17 - Resmî okullarda birlik; kantin, açık alan, salon ve benzeri yerleri, eğitim-öğretimi aksatmayacak şekilde öncelikle işletmecilere kiralama usulü ile işlettirir veya işletebilir.

Bu yerler, 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 35/d ve 51/g maddeleri gereğince pazarlık usulü ile kiraya verilir ve kiralamada taraflarca sözleşme düzenlenir

Gelirlerin harcanması / Madde 19 - Birliğin gelirlerinin, okulun bütçe disiplini çerçevesinde, eğitim-öğretim giderleri ile maddî imkânlardan yoksun öğrencilerin zorunlu ihtiyaçları için harcanması esastır. Harcamalar, yönetim kurulu kararıyla belgeye dayalı olarak yapılır. Mal ve hizmet alımları, usulüne göre oluşturulacak komisyonlarca yapılır.

Banka hesabındaki paralar, okul müdürü, birlik başkanı ve muhasip üyenin müşterek imzalarıyla çekilir. Başkanın bulunmadığı zamanlarda başkan yardımcısı yetkilidir.

Alınan demirbaşlar okulun demirbaş defterine kaydedilir ve ayniyat makbuzunun bir örneği harcama belgesine eklenir.

Yönetim kurulu, yıllık tahminî bütçeyi ve yıl sonu malî raporunu okul ilân panosu ile diğer iletişim araçlarından yararlanarak duyurur.

İlgili mevzuatına göre tutulan gelir-gider kayıtları üçer aylık aralıklarla velilerin görebileceği şekilde ilân panosunda ya da diğer iletişim araçları ile duyurulur.

SORU 4.- A makamı ile B makamı aynı kamu tüzel kişisinin içinde yer almaktadır. A, B’nin üstü durumundadır. Kanunla X yetkisi, A’ya değil, açıkça B’ye verilmiştir. B bu yetkisini kullanarak belirli bir karar almıştır.

a) A, B’nin aldığı bu kararı resen incelemiştir.

b) A, bu kararın hukuka uygun olsa da, yerinde olmadığı kanısına varmıştır.

c) A, B’nin bu kararının iptal edilmesine karar vermiş ve bu kararı ilga etmiştir.

d) A, B’nin bu kararını ilga ettikten sonra, bu kararın yerine başka bir karar almıştır.

Yukarıdaki şıklarda idare hukuku ilkelerine aykırı bir yan var mıdır? Varsa nedir? Neden? Açıklayınız. Yoksa neden? (15 p. Şıklardan her biri 4 puan üzerinden notlandırılacaktır).

SORU 5.- Türk Tabipler Birliği, bir kamu tüzel kişisi midir? Neden? (İlgili mevzuat 6. sorunun altındadır). (10 p.)

SORU 6.- Varsayalım ki X sayılı Kanunla, 6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanununun 2’nci maddesine şu fıkra eklenmiştir: “Türk Tabipler Birliği, dernek statüsündedir; Birliğe Türk Medeni Kanununun dernekler hakkındaki hükümleri uygulanır”. Bu fıkra hükmü, Anayasamıza uygun mudur? Neden? Tartışınız. (10 p.)

İLGİLİ MEVZUAT

6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanunu

Madde 1- (Değişik: 07.06.1985 - 3224 s. Y. m.48) Türkiye sınırları içerisinde meslek ve sanatlarını icraya yetkili olup da sanatını serbest olarak yapan veya meslek diplomasından istifade etmek suretiyle resmi veya özel görev yapan tabiplerin katıldığı Türk Tabipleri Birliği; tabipler arasında mesleki deontolojiyi ve dayanışmayı korumak, tabipliğin kamu ve kişi yararına uygulanıp geliştirilmesini sağlamak ve meslek mensuplarının hak ve yararlarını korumak amacıyla kurulmuş kamu kurumu niteliğinde mesleki bir kuruluştur.

Madde 2- Türk Tabipleri Birliği; Tabip odaları, Merkez Konseyi, Yüksek Haysiyet Divanı ve Büyük Kongreden ibaret teşekküllerin bütünüdür. Bu birlik hükmi şahsiyeti haiz bir teşekküldür.

Madde 39- Haysiyet Divanı, evrakı kendisine tevdi edilen azaların fiil ve hareketlerinin mahiyetine göre aşağıdaki inzibati cezaları verir:

a)Yazılı ihtar,

b) (Değişik bent: 5477 sayılı Kanun m.6) b) O yılki en yüksek yıllık üye aidatının üç katından az, beş katından fazla olmayan para cezası,

c)15 günden 6 aya kadar geçici olarak sanat icrasından meni,

d)Bir mıntıkada üç defa sanat icrasından meni cezası almış olanları o mıntıkada çalışmaktan meni.

SORU 7.- Bir tabip odasının aşağıdaki işlem, personel ve mallarından hangisi özel hukuka, hangisi kamu hukukuna (idare hukukuna) tabidir? Neden? Her biri için ayrıca cevap yazınız. (15 p. Şıklardan her biri 4 puan üzerinden notlandırılacaktır).

a) Tabip odasının üyeleri tarafından başkan ve yönetim kurulunun seçilmesi işlemi.

b) Tabip odası ile bu odanın yazı işleri servisinde çalışan sekreter arasındaki ilişki.

c) Tabip odasının üyesi olar tabibe disiplin cezası verme işlemi.

d) Tabip odasının mülkiyetinde bulunan ve içinde tabip odasının özgülendiği kamu hizmetinin yürütüldüğü bina.

SORU 8.- 15/5/1957 tarih ve 6964 sayılı Ziraat Odaları ve Ziraat Odaları Birliği Kanununun “Denetim” başlıklı 43’üncü maddesi “Odaları Birlik, Birliği de Bakanlık denetler” demektedir (İlgili mevzuat aşağıdadır). Biga Ziraat Odası ile Türkiye Ziraat Odaları Birliği arasındaki denetim ilişkisi ne tür bir denetim ilişki olabilir? Neden? Tartışınız? (10 p.)

SORU 9.- Türkiye Ziraat Odaları Birliği ile Tarım ve Köyişleri Bakanlığı arasındaki denetim ilişkisi ne tür bir ilişki olabilir? Neden? Tartışınız. (10 p.)

İLGİLİ MEVZUAT:

15/5/1957 tarih ve 6964 sayılı Ziraat Odaları ve Ziraat Odaları Birliği Kanunu

Odaların kuruluş amacı ve kapsamı

MADDE l — ( 9.6.2004 tarihli ve 5184 sayılı kanunun 1. maddesi ile başlık ve metin değiştirilmiştir.) (1) Ziraat odaları, bu Kanunda yazılı esaslar uyarınca meslek hizmetleri görmek, çiftçilerin müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, meslekî faaliyetlerini kolaylaştırmak, çiftçilik mesleğinin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hâkim kılmak, meslek disiplin ve ahlâkını kollayıp gözetmek, çiftçilikle iştigal edenlerin meslekî hak ve menfaatlerini korumak amacıyla kurulan, tüzel kişiliğe sahip kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarıdır.

Tanımlar

MADDE 1/A —( 9.6.2004 tarihli ve 5184 sayılı kanunun 2.maddesi ile eklenmiştir.) (1) Bu Kanunda geçen;

(a) Bakanlık: Tarım ve Köyişleri Bakanlığını,

(b) Oda: Ziraat Odasını,

Ziraat Odaları Birliğinin mahiyeti

MADDE 23- (9.6.2004 tarihli ve 5184 sayılı kanunun 21. maddesi ile değiştirilmiştir.)

(1) Bu Kanun ile kendisine verilen görevleri yerine getirmek üzere, kamu tüzel kişiliğini haiz meslek üst kuruluşu olarak Türkiye Ziraat Odaları Birliği kurulur.

Denetim

MADDE 43 — (9.6.2004 tarihli ve 5184 sayılı kanunun 38. maddesi ile başlık ve metin değiştirilmiştir.)

(1) Odaları Birlik, Birliği de Bakanlık denetler.

(2) Bakanlık Birliğin organlarını, görevlerinin ifası hususunda idarî ve malî yönden denetler.

Başarılar Dilerim/ Prof. Dr. Kemal Gözler

NOT: Sorulara ve cevap anahtarına http://www.idare.gen.tr/sinavlar-2010-2011.htm den ulaşabilirsiniz.

(Cevap anahtarı aşağıdadır.)

İH-10-Vize, Gemlik, 24 Kasım 2010

U.Ü. HUKUK FAKÜLTESİ

İDARE HUKUKU I ARA SINAVI

(Prof. Dr. Kemal Gözler)

S O R U L A R

OLAY: Bir devlet lisesinde bulunan kantinin işletilmesi için bir özel kişi ile o lisenin “Okul Aile Birliği” arasında işletme hakkının devri konusunda bir kiralama sözleşmesi yapılmıştır. Sözleşmenin altı, kiralayan işletmeci ile Okul Aile Birliği adına Okul Müdürü ve Birlik Başkanı tarafından imzalanmıştır. Birlik Yönetim Kurulu elde edilen gelirle, tebeşir alınmasına karar vermiş ve bu amaçla Okul Müdürü, Birlik Başkanı ve bir üyeden oluşmak üzere üç kişilik bir komisyon oluşturmuştur. Komisyon bir kırtasiyeci ile tebeşir alımı konusunda bir sözleşme yapmış ve alınması öngörülen tebeşirleri teslim almıştır. Sözleşmeye göre tebeşir bedeli bir peşin ve birer anayasa arayla üç taksitte ödenecektir. Peşin kısım ödenmiş ancak taksitler ödenmemiştir. Kırtasiyeci alamadığı taksitlerin ödenmesini okul müdüründen istemiştir. Okul müdürü sözleşmenin Okul adına değil, Okul Aile Birliği adına yapıldığını ve Okul Aile Birliği Başkanından istemesi gerektiğini söylemiştir. Kırtasiyeci, Okul Aile Birliği Başkanından istemiş, ancak başkan paralarının olmadığını ve dolayısıyla ödeyemeyeceklerini söylemiştir. (İlgili mevzuat aşağıdadır).

SORU 1: Okul-aile birliklerinin kamu tüzel kişiliği var mıdır? Tartışınız? (10 p.)

CEVAP 1: HAYIR. Okul aile birlikleri kamu tüzel kişiliğine sahip değildir. Kamu tüzel kişisi olmak için her şeyden önce ortada “tüzel kişilik” olması gerekir. Oysa ilgili mevzuatta okul aile birliklerine tüzel kişilik veren bir hüküm bulunmamaktadır. (NOT: Eğer bu birliklere mevzuatta tüzel kişilik veren bir hüküm olsaydı, bunlar “kamu tüzel kişisi” olabilirlerdi. Çünkü kurulmaları kanunla öngörülmüş ve bir takım kamu gücü ayrıcalıklarına sahipler).

SORU 2: Okul Aile Birliği, kantin işletmecisi arasında yapılan sözleşme özel hukukun mu, yoksa kamu hukukunun mu uygulama alanına girer? Neden? Hangi şartlarla? Tartışınız. (10 p.)

CEVAP 2: İdare hukukunun uygulama alanının tespiti konusunda kamu gücü kriteri esas alınırsa, soruya söz konusu sözleşmede kamu gücü ayrıcalığı niteliğinde hükümler bulunup bulunmadığına bakarak cevap vermek gerekir. Eğer sözleşmede bu tür hükümler varsa, bu sözleşme kamu hukukunun; yoksa özel hukukunun uygulama alanına girer.

İdare hukukunun uygulama alanının tespiti konusunda kamu hizmeti kriteri esas alınırsa, kantincinin yürüteceği kantin işletme faaliyetinin bir kamu hizmeti olup olmadığına göre soruya cevap vermek gerekir. Eğer bu faaliyet bir kamu hizmeti niteliğinde bir faaliyet ise, bu sözleşme, idare hukukunun uygulama alanına girer., yok eğer bu faaliyet kamu hizmeti niteliğinde değil ise, bu sözleşme özey hukukun uygulama alanına girer.

CEVAP 3: Olaydan anlaşıldığına göre bu sözleşmede bir kamu gücü ayrıcalığı niteliğinde bir hüküm yoktur. Keza bu sözleşmenin kendisi doğrudan doğruya bir kamu hizmetinin yürütülmesine ilişkin de değildir. Kırtasiyeci, belli bir bedel karşılığında kendi rızasıyla, bir özel kişi olarak malını satmakta, okul aile birliğini temsil eden komisyon da, sanki bir özel kişiymiş gibi hareket edip bedeli karşılığında bir mal almaktadır. Dolayısıyla bu sözleşmeye özel hukuk uygulanır. Bu sözleşmeden kaynaklanacak davaların adlî yargıda açılması gerekir.

İlgili Mevzuat

14.6.1973 tarih ve 1739 sayılı MİLLÎ EĞİTİM TEMEL KANUNU

Madde 16 – (Değişik: 25/6/2009-5917/17 md.)

MİLLÎ EĞİTİM BAKANLIĞI OKUL-AİLE BİRLİĞİ YÖNETMELİĞİ (Resmî Gazete, 31.5.2005, Sayı 25831)

Üyelik / Madde 7 - Okul yöneticileri, öğretmenler ve veliler birliğin tabiî üyesidir.

Yönetici ve öğretmenin üyeliği, okulla ilişiğinin kesilmesi durumunda, velinin üyeliği ise öğrencinin okulla ilişiğinin kesilmesi hâlinde sona erer.

Yönetim kurulu / Madde 12 - Yönetim kurulu;

a) Okul müdürü,

b) Müdür yardımcıları ve öğretmenler arasından seçilen birer üye,

c) Veliler arasından seçilen dört üye

olmak üzere yedi üyeden oluşur.

Yönetim kurulu, seçimden sonraki ilk hafta içinde okulda toplanarak başkan, bir başkan yardımcısı, bir muhasip üye ve bir sekreter üye seçerek görev dağılımı yapar.

Bu yerler, 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 35/d ve 51/g maddeleri gereğince pazarlık usulü ile kiraya verilir ve kiralamada taraflarca sözleşme düzenlenir

Banka hesabındaki paralar, okul müdürü, birlik başkanı ve muhasip üyenin müşterek imzalarıyla çekilir. Başkanın bulunmadığı zamanlarda başkan yardımcısı yetkilidir.

Alınan demirbaşlar okulun demirbaş defterine kaydedilir ve ayniyat makbuzunun bir örneği harcama belgesine eklenir.

Yönetim kurulu, yıllık tahminî bütçeyi ve yıl sonu malî raporunu okul ilân panosu ile diğer iletişim araçlarından yararlanarak duyurur.

İlgili mevzuatına göre tutulan gelir-gider kayıtları üçer aylık aralıklarla velilerin görebileceği şekilde ilân panosunda ya da diğer iletişim araçları ile duyurulur.

a) A, B’nin aldığı bu kararı resen incelemiştir.

b) A, bu kararın hukuka uygun olsa da, yerinde olmadığı kanısına varmıştır.

c) A, bu kararın iptal edilmesine karar vermiş bu B’nin bu kararını ilga etmiştir.

d) A, B’nun bu kararını ilga ettikten sonra, bu kararın yerine başka bir karar almıştır.

Yukarıdaki şıklarda idare hukuku ilkelerine aykırı bir yan var mıdır? Varsa nedir? Neden? Açıklayınız. Yoksa neden? (15 p. Şıklardan her biri 4 puan üzerinden notlandırılacaktır).

CEVAP 4: Şıklara cevap verebilmek için öncelikle A ile B arasında ne tür bir ilişki olduğunu açıklığa kavuşturmak gerekir. A makamı ile B makamı aynı kamu tüzel kişisinin içinde yer aldığına ve A, B’nin üstü durumunda olduğuna göre, A ile B arasındaki ilişki hiyerarşi ilişkisidir.

a) A şıkkında bir yanlışlık yoktur. A, B’nin aldığı bu kararı resen inceleyebilir. Bunda bir yanlışlık yoktur. Hiyerarşik amirin astının işlemleri üzerinde inceleme ve denetleme yetkisi vardır. Bu genel bir yetkidir. Ayrıca kanunla öngörülmesine gerek yoktur. Bu yetki başvuru üzerine kullanılabileceği gibi resen de kullanılabilir.

b) B şıkkında şıkta bir yanlışlık yoktur. Çünkü hiyerarşi yetkisi, hukuka uygunluk sebebiyle kullanılabileceği gibi, yerindelik sebebiyle de kullanılabilir.

c) C şıkkında da bir yanlışlık yoktur. Hiyerarşik amirin astının işlemleri üzerinde iptal yetkisi vardır. Bu yetki hukukî biçim olarak “ilga işlemi” şeklinde kullanılır.

d) D şıkkındaki ifade yanlıştır. Hiyerarşik amirin ilga yetkisi vardır; ama ikame yetkisi yoktur. Yani bir yetki kanunla, belirli bir makama verilmiş ise, o makamın üst makamı, o makamın işlemini ilga edebilir; ama onun yerine geçerek, onun alması gereken kararı kendisi alamaz. Çünkü hiyerarşi yetkisi, ikame yetkisini içermez.

SORU 5.- Türk Tabipler Birliği, bir kamu tüzel kişisi midir? Neden? (İlgili mevzuat 6. sorunun altındadır). (10 p.)

CEVAP 5: Türk Tabipler Birliği bir kamu tüzel kişisidir. Çünkü 6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanununda, Türk Tabipleri Birliğinin “kamu tüzel kişiliği”ne sahip olduğu ayrıca ve açıkça belirtilmemiş olsa da, kamu tüzel kişiliğine sahip olmak için gereken şu üç koşulu birlikte sağlamaktadır:

(a) Tüzel kişiliği vardır (6023 sayılı Kanun, m.2).

(b) Kanunla kurulmuştur (6023 sayılı Kanun).

NOT: Yukarıdaki açıklamayı yapmayıp, doğrudan doğruya “Türk Tabipler Birliği, kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşudur. Bunlar Anayasa (m.135/1) gereği birer kamu tüzel kişisidir” şeklinde cevap verenlere de tam puan verilir.

SORU 6.- Varsayalım ki X sayılı Kanunla, 6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanununun 2’nci maddesine şu fıkra eklensin: “Türk Tabipler Birliği, dernek statüsündedir; Birliğe Türk Medeni Kanununun dernekler hakkındaki hükümleri uygulanır”. Bu fıkra hükmü, Anayasamıza uygun mudur? Neden? Tartışınız. (10 p.)

CEVAP 6: Bu fıkra (Türk Tabipler Birliğinin dernek statüsüne sokulması), Türk Tabipler Birliğinin özel hukuk tüzel kişisi haline getirilmesi anlamına gelir. Kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşu olan Türk Tabipler Birliğinin özel hukuk kişisi haline getirilmesi ise, Anayasamıza aykırı olur. Çünkü Anayasamıza göre (m.135/1), kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşları, birer “kamu tüzel kişisi”dirler. Dolayısıyla bunların kamu tüzel kişiliğini kaldırıp, bunları özel hukuk tüzel kişisi haline getiren bir kanun Anayasamıza aykırı olur.

İLGİLİ MEVZUAT

6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanunu

Madde 39- Haysiyet Divanı, evrakı kendisine tevdi edilen azaların fiil ve hareketlerinin mahiyetine göre aşağıdaki inzibati cezaları verir:

a)Yazılı ihtar,

b) (Değişik bent: 5477 sayılı Kanun m.6) b) O yılki en yüksek yıllık üye aidatının üç katından az, beş katından fazla olmayan para cezası,

c)15 günden 6 aya kadar geçici olarak sanat icrasından meni,

d)Bir mıntıkada üç defa sanat icrasından meni cezası almış olanları o mıntıkada çalışmaktan meni.

a) Tabip odasının üyeleri tarafından başkan ve yönetim kurulunun seçilmesi işlemi.

b) Tabip odası ile bu odanın yazı işleri servisinde çalışan sekreter arasındaki ilişki.

c) Tabip odasının üyesi olar tabibe disiplin cezası verme işlemi.

d) Tabip odasının mülkiyetinde bulunan ve içinde tabip odasının özgülendiği kamu hizmetinin yürütüldüğü bina.

CEVAP 7: Tabip odaları kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşudur. Bunlar anayasa gereği birer kamu tüzel kişisidir. Kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarının istisnaen iç kuruluş ve işleyişi ile malvarlığının özel hukuka tabi olduğu kabul edilmektedir. Bunların, istisnalar dışındaki eylem ve işlemleri kamu hukukuna tabidir. Buna göre:

a) Tabip odasının üyeleri tarafından başkan ve yönetim kurulunun seçilmesi işlemi, kamu hukukuna tabidir. Yukarıda açıklanan istisnalar dışında kalmaktadır.

b) Tabip odası ile bu odanın yazı işleri servisinde çalışan sekreter arasındaki ilişki, özel hukuka tabidir. Çünkü kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu ile onun personeli arasında ilişki, bu kuruluşun iç düzeni ve işleyişiyle alakalıdır.

c) Tabip odasının üyesi olan tabibe disiplin cezası verme işlemi, kamu hukukuna tabidir. Yukarıda açıklanan istisnalar dışında kalmaktadır. Ayrıca bu işlem açıkça kamu gücü ayrıcalıklarına dayanan bir işlemdir.

d) Tabip odasının mülkiyetinde bulunan ve içinde tabip odasının özgülendiği kamu hizmetinin yürütüldüğü bina özel hukuka tabidir. Çünkü kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarının malvarlığının özel hukuka tabi olduğu kabul edilmektedir.

CEVAP 8: 15/5/1957 tarih ve 6964 sayılı Ziraat Odaları ve Ziraat Odaları Birliği Kanununun “Denetim” başlıklı 43’üncü maddesine göre, ziraat odaları, Türkiye Ziraat Odaları Birliği tarafından denetlenmektedir.

Anılan Kanuna göre ziraat odaları da, Türkiye Ziraat Odaları Birliğinin de birer kamu kurumu niteliğinde kamu kuruluşudur (m.1 ve 23). Ziraat odalarının da, Türkiye Ziraat Odaları Birliğinin de kendine has tüzel kişiliği vardır (m.1 ve 23).

Genel olarak denetim yetkisi, ya hiyerarşik yetki, ya da vesayet denetimi yetkisi olabilir.

a) Türkiye Ziraat Odaları Birliğinin ziraat odaları üzerinde sahip olduğu denetim yetkisi bir hiyerarşi yetkisi olamaz. Çünkü hiyerarşi yetkisi aynı kamu tüzel kişiliği içinde olan bir yetkidir. Oysa ziraat odalarının ile Türkiye Ziraat Odaları Birliği farklı tüzelkişiliklerdir. Eğer bunlar aynı tüzel kişilik içinde yer alsalardı, bunların arasındaki ilişki hiyerarşi ilişkisi olarak görülebilirdi.

b) Türkiye Ziraat Odaları Birliğinin ziraat odaları üzerinde sahip olduğu denetim yetkisi bir vesayet yetkisi olup olamayacağı hususu ise tartışmalıdır. Şöyle: İki ayrı kamu tüzel kişiliği arasındaki denetim ilişkisi olsa olsa vesayet ilişkisi olabilir. Ancak gelgelelim, vesayet ilişkisi, merkezî idare ile yerinden yönetim kuruluşları arasında idarenin bütünlüğü ilkesini sağlamaya yönelik bir ilkedir. İki yerinden yönetim kuruluşu arasındaki ilişkinin vesayet ilişkisi olarak nitelendirilmesi tartışmaya açıktır.

SORU 9.- Türkiye Ziraat Odaları Birliği ile Tarım ve Köyişleri Bakanlığı arasındaki denetim ilişkisi ne tür bir ilişki olabilir? Neden? Tartışınız. (10 p.)

CEVAP 9: Türkiye Ziraat Odaları Birliği ile Tarım ve Köyişleri Bakanlığı arasındaki denetim ilişkisi, bir hiyerarşi ilişkisi olamaz. Çünkü bunlar iki ayrı tüzel kişilik içinde yer almaktadır. Türkiye Ziraat Odaları Birliğinin kendine has bir kamu tüzel kişiliği vardır. Tarım ve Köyişleri Bakanlığı ise devlet tüzel kişiliği içinde alır.

Türkiye Ziraat Odaları Birliği ile Tarım ve Köyişleri Bakanlığı arasındaki denetim ilişkisi, bir vesayet ilişkisi olabilir. Çünkü ortada iki ayrı kamu tüzel kişilik vardır. Bunlardan birisi devlet tüzel kişiliği, yani merkezî idare, diğeri ise kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu tüzel kişiliğidir. Merkezî idare ile kamu kurumları arasındaki idarenin bütünlüğü ilkesi ise vesayet denetimi yoluyla sağlanır.

İLGİLİ MEVZUAT:

15/5/1957 tarih ve 6964 sayılı Ziraat Odaları ve Ziraat Odaları Birliği Kanunu

Odaların kuruluş amacı ve kapsamı

Tanımlar

MADDE 1/A —( 9.6.2004 tarihli ve 5184 sayılı kanunun 2.maddesi ile eklenmiştir.) (1) Bu Kanunda geçen;

(a) Bakanlık: Tarım ve Köyişleri Bakanlığını,

(b) Oda: Ziraat Odasını,

Ziraat Odaları Birliğinin mahiyeti

MADDE 23- (9.6.2004 tarihli ve 5184 sayılı kanunun 21. maddesi ile değiştirilmiştir.)

(1) Bu Kanun ile kendisine verilen görevleri yerine getirmek üzere, kamu tüzel kişiliğini haiz meslek üst kuruluşu olarak Türkiye Ziraat Odaları Birliği kurulur.

Denetim

MADDE 43 — (9.6.2004 tarihli ve 5184 sayılı kanunun 38. maddesi ile başlık ve metin değiştirilmiştir.)

(1) Odaları Birlik, Birliği de Bakanlık denetler.

(2) Bakanlık Birliğin organlarını, görevlerinin ifası hususunda idarî ve malî yönden denetler.

Başarılar Dilerim/ Prof. Dr. Kemal Gözler

NOT: Sorulara ve cevap anahtarına http://www.idare.gen.tr/sinavlar-2010-2011.htm den ulaşabilirsiniz.

İH-11-Final, Gemlik, 19 Ocak 2011

U.Ü. HUKUK FAKÜLTESİ

İDARE HUKUKU I DÖNEM SONU SINAVI

TEST KISMI

Öğrencinin Nosu: Adı ve Soyadı:

SINAV TALİMATI: Sınav test ve klasik olmak üzere iki kısımdan oluşmaktadır. Önce test kısmı uygulanacaktır. Kurşun kalem kullanmak yasaktır. Mavi veya siyah renkli tükenmez veya mürekkepli kalem kullanınız. Cevaplarınızı aşağıdaki cevap tablosunda işaretleyiniz. 3. Soruda gerekçenizi sorunun yanına yazınız. Sorular 16 Ocak 2011 tarihli Kaymakam Adaylığı Sınavında alınmıştır. Sınav süresi test kısmı için 25 dakikadır. Her soru 2 puan değerindedir.

SORULAR

(NOT: 16 Ocak 2011 tarihli Kaymakam Adaylığı Sınavında alınmıştır. Soruların telif hakkı, ÖSYM’ye ait olduğu için buraya (WEB’te yayınlanan cevap anahtarına) tam metinleri konulmamıştır. Soruların tam metinlerine ÖSYM’nin sitesinden ulaşılabilir < http://www.osym.gov.tr/dosya/1-56979/h/160111kaymakamapdfinternet.pdf >).

SORU 1. 62. (Önce sınav talimatını okuyunuz) Bilgi edinme başvurusu

*D) 15

SORU 2. 63. Yapı ruhsatı ile … yanlıştır?

*B) Kolektif bir idari işlemdir.

Yapı Ruhsatiyesi:

Madde 21 - Bu Kanunun kapsamına giren bütün yapılar için 26 ncı maddede belirtilen istisna dışında belediye veya valiliklerden (....) yapı ruhsatiyesi alınması mecburidir. (Mevzuat ÖSYM’nin sınavında yoktur)

SORU 3. 65. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na göre, bir memura yapılan disiplin soruşturması sonucunda sözlü uyarı cezası verilmesi şeklindeki işlem, işlemin hangi unsuru yönünden hukuka aykırıdır?

A) Yetki

B) Şekil**

C) Sebep

*D) Konu

E) Amaç

Bu soruda sadece doğru şıkkı işaretlemekle kalmayıp, gerekçenizi de yukarıda şıkların sağındaki boşluğa yazınız.

**Açıklama: 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda verilebilecek disiplin cezaları arasında “sözlü uyarı cezası” diye bir ceza sayılmamıştır. Dolayısıyla kanunun öngörmediği bir cezanın verilmesi (kanunun öngörmediği bir konuda karar alınması) işlemi konu unsuru bakımından hukuka aykırıdır. Ancak soru yanıltıcı niteliktedir. Pek çok öğrenci memura “uyarma cezası”nın “yazılı” olarak değil, “sözlü” olarak verildiğini anlayabilir. Bu şekilde anlayıp, gerekçesini bu şekilde yazan öğrenciler için de B) Şekil cevabı doğru kabul edilecektir.

657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu

Madde 125 - (Değişik: 12/5/1982 - 2670/31 md.)

Devlet memurlarına verilecek disiplin cezaları ile her bir disiplin cezasını gerektiren fiil ve haller şunlardır:

A - Uyarma : Memura, görevinde ve davranışlarında daha dikkatli olması gerektiğinin yazı ile bildirilmesidir.

B - Kınama : Memura, görevinde ve davranışlarında kusurlu olduğunun yazı ile bildirilmesidir.

C - Aylıktan kesme : Memurun, brüt aylığından 1/30 - 1/8 arasında kesinti yapılmasıdır.

D - Kademe ilerlemesinin durdurulması : Fiilin ağırlık derecesine göre memurun, bulunduğu kademede ilerlemesinin 1 - 3 yıl durdurulmasıdır.

E - Devlet memurluğundan çıkarma : Bir daha Devlet memurluğuna atanmamak üzere memurluktan çıkarmaktır.

(ROT Mevzuat ÖSYM’nin sınavında yoktur)

SORU 4. 66.

I. İdareye tamamen yabancı bir kimse tarafından yapılan işlem, yetki gaspı sebebiyle hukuka aykırı olacaktır.

III. Üst kademedeki bir idari makamın, alt kademedeki bir idari makam yerine geçerek onun görevine giren bir konuda idari karar alması hâlinde işlem yetki unsuru açısından hukuka aykırı olacaktır.

Yetki kuralları ile ilgili yukarıdaki ifadelerden hangileri doğrudur?

*B) I ve III

SORU 5. 81. Kolluk yetkilerinin kamu düzeni dışında bir başka amacı gerçekleştirmek

*D) Yetki saptırması

SORU 6. 97

I. İl

II. İlçe

III. Bucak

… Anayasa’da düzenlenmemiştir?

*D) II ve III

SORU 7. 98.

III. Hiyerarşi yetkilerinin yanı sıra idari vesayet yetkileri de mevcuttur.

Kaymakam ile ilgili yukarıdaki ifadelerden hangileri doğrudur?

*C) Yalnız III

SORU 8. 100.

II. Başbakanlık – Türkiye Radyo ve Televizyon Kurumu

III. Türkiye Barolar Birliği – Ankara Barosu

Yukarıdaki idarelerden hangileri arasında Anayasa’nın 127. maddesinde düzenlendiği biçimiyle idari vesayet ilişkisi yoktur?

*D) II ve III

Açıklama: ANAYASA, m.127’de vesayet ilişkisi, merekizi idare ile mahallî idareler arasında bir ilişki olarak tanımlanmaktadır.

SORU 9. 101.

I. Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi

II. Kamu İhale Kurumu

Yukarıdaki kuruluşlardan hangilerinin lağvedilebilmesi için Anayasa değişikliği yapılmasına ihtiyaç yoktur?

*D) I ve II

SORU 10. 102. Bölgesel kalkınma ajansları ile ilgili aşağıdaki ifadelerden hangisi yanlıştır?

*C) Kalkınma kurulu, bölgesel kalkınma ajansının karar organıdır.

SORU 11. 103.

I. İl

II. İlçe

Yukarıdaki idarelerden hangileri kanun ile kurulur?

*B) I ve II

SORU 12. 107. Sermayesinin tamamı bir iktisadi devlet teşekkülüne veya….?

*B) Müessese

SORU 13. 108.

I. Ankara Üniversitesi Mühendislik Fakültesi Dekanlığı

Yukarıdaki idarelerden hangileri yönetmelik çıkaramaz?

*A) Yalnız I

Çünkü tüzel kişiliği yok. Tüzel kişilik fakülteye (dekanlığa) değil, üniversiteye (rektörlüğe) ait

14. 109. ….idaresi yetki genişliği….

*C) İl

SORU 15. 110. Genelkurmay Başkanının ….

*D) Bakanlar Kurulunun teklifi üzerine, Cumhurbaşkanı tarafından

SORU 16. 111.

III. Başbakanlık Müsteşarı sınırlarını yazılı

*C) Yalnız III

SORU 17. 112. …..Devlet Denetleme Kurulunun …..

*E) Türk Silahlı Kuvvetleri

SORU 18. 114. İl genel meclisinin toplantıları ………

*B) Bütçe görüşmeleri ile ilgili toplantıların süresi en fazla 15 gündür.

SORU 19. 115.

III. Seçilmiş organlarının bu sıfatlarını kaybetmesi ancak İçişleri Bakanının bu yönde karar vermesine bağlıdır.

IV. Hiyerarşi denetimine tabidir.

Yerel yönetimler ile ilgili …

*D) III ve IV

SORU 20. 135. (Bu soru 25 Aralık 2010 tarihli Adlî Yargı Hâkim Adaylığı sınavından alınmıştır)

II. İçişleri Bakanının, göreviyle ilgili bir suç iddiasıyla hakkında soruşturma açılan belediye başkanını geçici bir ted

Yukarıdakilerin hangilerinde hiyerarşi ilişkisinin varlığından söz edilemez?

*A) Yalnız II

Başarılar Dilerim/ Prof. Dr. Kemal Gözler

NOT: Sorulara ve cevap anahtarına http://www.idare.gen.tr/sinavlar-2010-2011.htm den ulaşabilirsiniz.

Öğrencinin imzası Ön: Arka: Sol: Sağ:

İH-11-Final, Gemlik, 19 Ocak 2011

U.Ü. HUKUK FAKÜLTESİ

İDARE HUKUKU I DÖNEM SONU SINAVI

(KLASİK KISIM)

(Prof. Dr. Kemal Gözler)

SINAV TALİMATI: Sınav test ve klasik olmak üzere iki kısımdan oluşmaktadır. Önce test kısmı kendi süresi içinde uygulanacaktır. Kurşun kalem kullanmak yasaktır. Mavi veya siyah renkli tükenmez veya mürekkepli kalem kullanınız. Cevaplarınızı, size dağıtılan boş kağıtlara okunaklı bir şekilde yazınız. Kağıtların solundan 2 cm boşluk bırakınız. Cevaplarınızı satırlar arasında boşluk bırakmadan yazabilirsiniz. Ancak bir sorunun cevabından diğer sorunun cevabına geçerken muhakkak iki satır boşluk bırakınız. İstediğiniz kadar kağıt kullanabilirsiniz. Her kağıdı adınızı soyadınızı yazınız ve her sayfaya numara koyunuz. Soruların değeri yanlarında belirtilmiştir. Bu soru kağıdı sizde kalabilir. Birinci sayfanın altına etrafınızdaki arkadaşlarınızın adını yazınız. Sınav süresi klasik kısım için 90 dakikadır. Klasik kısım, test kısmı uygulandıktan, test kağıtları toplandıktan sonra başlayacaktır. Cevap kağıdının ilk sayfasının altına etrafınızdaki arkadaşlarınızın adını yazınız.

S O R U L A R

SORU I: Önce sınav talimatını okuyunuz. Aşağıdaki kavramları tanımlayınız, kısaca açıklayınız (Her biri 4 puan).

A) Uygun görüş

B) Ara işlemler

C) Şart işlem

D) Ratione loci yetki

E) “Audi alteram partem (diğer tarafı da dinle)” özdelişi hangi ilkeyle ilgilidir?

SORU 2: 10 Aralık 2003 tarih ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun 3’üncü maddesinde yapılan “genel yönetim kapsamındaki kamu idareleri” ve “merkezî yönetim kapsamındaki kamu idareleri” tanımlarının doğruluğunu idare hukuku bilgileriniz açısından tartışınız. Bu tanımlar, T.C. idarî teşkilâtı şemasıyla uyumlu mudur? Neden? Uyumlu değil ise, uyumlu olmadığı yönler nelerdir? (Uyumlu olmayan birden fazla yön varsa hepsini yazıp, neden uyumlu olmadığını her biri için ayrıca açıklayınız). (10 puan)

İlgili Mevzuat

10 Aralık 2003 tarih ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununu

Madde 3- Münhasıran bu Kanunun uygulanmasında;

a) Genel yönetim kapsamındaki kamu idareleri: Uluslararası sınıflandırmalara göre belirlenmiş olan, merkezî yönetim kapsamındaki kamu idareleri, sosyal güvenlik kurumları ve mahallî idareleri,

b) Merkezî yönetim kapsamındaki kamu idareleri: Bu Kanuna ekli (I), (II) ve (III) sayılı cetvellerde yer alan kamu idarelerini,

c) Düzenleyici ve denetleyici kurumlar: Bu Kanuna ekli (III) sayılı cetvelde yer alan kurumları,

d) Sosyal güvenlik kurumları: Bu Kanuna ekli (IV) sayılı cetvelde yer alan kamu kurumlarını,

e) Mahallî idare: Yetkileri belirli bir coğrafi alan ve hizmetlerle sınırlı olarak kamusal faaliyet gösteren belediye, il özel idaresi ile bunlara bağlı veya bunların kurdukları veya üye oldukları birlik ve idareleri,

(…) ifade eder .

(I) SAYILI CETVEL

GENEL BÜTÇE KAPSAMINDAKİ KAMU İDARELERİ

2) Cumhurbaşkanlığı

3) Başbakanlık (…)

21) Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlığı

22) Kültür ve Turizm Bakanlığı (…)

28) Emniyet Genel Müdürlüğü

29) Diyanet İşleri Başkanlığı

30) Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığı

31) Hazine Müsteşarlığı (…)

(II) SAYILI CETVEL

ÖZEL BÜTÇELİ İDARELER

A) YÜKSEKÖĞRETİM KURULU, ÜNİVERSİTELER VE YÜKSEK TEKNOLOJİ ENSTİTÜLERİ

1) Yükseköğretim Kurulu

3) İstanbul Üniversitesi

4) İstanbul Teknik Üniversitesi (…)

B) ÖZEL BÜTÇELİ DİĞER İDARELER(1)(2)(3)

1) Savunma Sanayi Müsteşarlığı

8) Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu

9) Türkiye Bilimler Akademisi (…)

15) Devlet Opera ve Balesi Genel Müdürlüğü

16) Orman Genel Müdürlüğü

17) Vakıflar Genel Müdürlüğü

(III) SAYILI CETVEL

DÜZENLEYİCİ VE DENETLEYİCİ KURUMLAR

1) Radyo ve Televizyon Üst Kurulu

2) Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu

3) Sermaye Piyasası Kurulu (…)

SORU 3: 10 Aralık 2003 tarih ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli I sayılı Cetvelde (mevzuat için yukarıya bakınız) sayılan Kültür ve Turizm Bakanlığının T.C. idarî teşkilatı şemasındaki yerini açıklayınız. Kültür ve Turizm Bakanlığı kendi başına bir “kamu idaresi” midir? (5 puan)

SORU 4: 10 Aralık 2003 tarih ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli I sayılı cetvelde sayılan Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığı T.C. idarî teşkilâtı şeması içinde nerede yer alır? Neden? (5 puan)

SORU 5: 10 Aralık 2003 tarih ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli II sayılı cetvelde sayılan Orman Genel Müdürlüğü, A) yapısına göre (yani kişi topluluğu-mal topluluğu olmak açısından) ne tür bir kamu tüzel kişisidir? B) Bu Genel Müdürlük bir “bağlı kuruluş” mu, yoksa “ilgili kuruluş” mudur? (5 puan)

SORU 6: Olay.- Öğrenci A, 1 Ekim 2010 günü Fakülte binasının içinde koridorda sakız çiğnemektedir. Öğretim üyesi derse girmek için gelmiş, öğrenci A’da sınıfa girmeden önce ağzındaki sakızı yere tükürmüştür. Buna gören öğretim üyesi, öğrenciyi sakızı alıp çöp kutusuna atması konusunda uyarmış, öğrenci ise karşılık olarak “sen alıp at” demiştir. Bu duruma fevkalade kızan öğretim üyesi durumu aynı gün Rektörlüğe yazılı olarak bildirmiştir. Rektör öğrenci hakkında 15 Kasım 2010 tarihinde disiplin soruşturması açılmasına karar vermiş ve soruşturmacı olarak aynı gün bir başka öğretim üyesini atamış, bu öğretim üyesi, olaya şahit olan diğer öğrencileri dinlemiş, ama ilgili öğrenciyi dinlemeden ve keza yazılı savunmasını almadan raporunu bir hafta içinde hazırlamış ve Rektöre sunmuştur. Rektör, raporu bir hafta içinde Disiplin Kurulu sıfatıyla Üniversite Yönetim Kuruluna sunmuş ve adı geçen Kurul, bir hafta içinde, raporda önerilen doğrultuda öğrenciye “Yükseköğretim Kurumundan Bir Yarıyıl İçin Uzaklaştırma Cezası” verilmesine karar vermiştir. (İlgili mevzuat aşağıdadır)

Sorular:

A) Olaydaki bazı hukuka aykırılıklar vardır. Bu hukuka aykırılıkları (sakatlıkları) tek tek bulunuz. Her aykırılığın (sakatlığın) hukukî tavsifini (vasıflandırmasını, nitelendirmesini) yapınız. Hukuka aykırı olduğu düşündüğünüz işlem neden hukuka aykırıdır? Yani (aa) Bu işlem, hangi unsuru bakımından, nasıl hukuka aykırıdır (sakattır)? (bb) Bu hukuka aykırılığa (sakatlığa) idare hukukunda ne isim verilir? (Not: Olayda bir değil, birden fazla sakatlık vardır. (aa) ve (bb) deki değerlendirmeleri her bir hukuka aykırılık için yapınız. (10 puan)

B) Rektörün disiplin soruşturması açılması ve soruşturmacı atama kararı, idarî işlemlerin icrai olup olmamaları bakımından ne tür bir işlemdir? Bu işlemlere ne isim verilir? (2,5 puan)

C) Disiplin Kurulunun öğrenciye disiplin cezası verilmesi yolundaki kararı, açıklanan irade sayısı bakımından ne tür bir idarî işlemdir? (2,5 puan)

İlgili Mevzuat:

YÜKSEKÖĞRETİM KURUMLARI ÖĞRENCİ DİSİPLİN YÖNETMELİĞİ

Yükseköğretim Kurumundan Bir Veya İki Yarıyıl İçin Uzaklaştırma Cezasını Gerektiren Disiplin Suçları

MADDE 9. Yükseköğretim kurumundan bir veya iki yarıyıl için uzaklaştırmayı gerektiren fiil ve haller şunlardır:

a) Yükseköğretim kurumu idarecileri ile öğretim elemanlarını ve diğer görevlileri tehdit etmek, onların şeref ve haysiyetlerine veya şahıslarına karşı sözlü veya yazılı olarak herhangi bir saldırıda bulunmak veya hareket etmek,

Soruşturma Yaptırmaya Yetkili Amir

MADDE 13. (Değişik:R.G.-31/5/1998-23358)

Disiplin soruşturması yaptırmaya yetkili amirler;

a) Toplu, süreklilik arzeden ve/veya müşterek alan veya mekanlarda öğrenci olayları ile ilgili olarak Üniversite Rektörleri,

b)Fakülte öğrencilerinin işlemiş oldukları disiplin suçlarından dolayı dekan,

c)Enstitü öğrencilerinin işlemiş oldukları disiplin suçlarından dolayı Enstitü Müdürü,

d)Yüksekokul öğrencilerinin işlemiş oldukları disiplin suçlarından dolayı Yüksekokul Müdürü,

e) Konservatuvar öğrencilerinin işlemiş oldukları disiplin suçlarından dolayı Konservatuvar Müdürü.

Soruşturma yaptırmaya yetkili amirler, soruşturmayı bizzat yapabileceği gibi soruşturmacı veya soruşturmacılar tayini suretiyle de yaptırabilirler.

Soruşturmanın Süresi

MADDE 14. (Değişik birinci fıkra:RG-08/06/2006-26192) Disiplin soruşturmasına olayın öğrenilmesini müteakip bir ay içinde başlanır. Soruşturmanın; soruşturmacı tayini suretiyle yapılması halinde, soruşturma kararı geciktirilmeden soruşturmacıya bildirilir. Soruşturma, onay tarihinden itibaren iki ay içinde sonuçlandırılır.

Disiplin Cezası Vermeye Yetkili Amir ve Kurullar

MADDE 21. (Değişik:R.G.-31/05/1998-23358)

Disiplin cezalarına;

a) Uyarma, kınama ve yükseköğretim kurumlarından bir haftadan bir aya kadar uzaklaştırma cezaları doğrudan doğruya ilgili fakülte dekanı, enstitü, konservatuvar veya yüksekokul müdürünce,

b)Yükseköğretim kurumundan bir veya iki yarıyıl için uzaklaştırma cezası ile yükseköğretim kurumundan çıkarma cezaları, yetkili disiplin kurulunca

verilir.

Üniversite, Fakülte, Enstitü, Konservatuvar ve Yüksekokul Yönetim Kurulları aynı zamanda kendi kurumlarının disiplin kurulu görevini de yapar.

Başarılar Dilerim/ Prof. Dr. Kemal Gözler

NOT: Sorulara ve cevap anahtarına http://www.idare.gen.tr/sinavlar-2010-2011.htm den ulaşabilirsiniz.

CEVAP ANAHTARI

(DEĞERLENDİRME İÇİN AÇIKLAMA: Cevap anahtarında bazı cümleler koyu (bold), bazıları normal harflerle yazılmış ise, puan vermede sadece koyu (bold) kısım dikkate alınır. Diğer açıklamalar ek bilgidir. Açıklamada diğer kısım yazılmamış oysa bile tam puan verilecektir. Ancak cevap kısmında koyu (bold)-normal ayrımı yapılmamış ise, cevabın tümü dikkate alınır. Haliyle tam puan alabilmek için, cevabın aynı cümle ve kelimelerle ifade edilmesi şart değildir. Ancak tam puan alabilmek için, cevapta istenilen bütün unsurlar, değişik cümlelerle de, doğru kavramlar ile ifade ediliyor olmalıdır.

Cevaplar ile ilgili ek açıklamaları, açıklamanın sonrasında parantez içinde belirtilen sayfa numarasından ulaşibilirsiniz. Sayfa numaraları, Kemal Gözler, İdare Hukuku Dersleri, Bursa, Ekin, 7. Baskı,2008’e gönderme yapar).

SORU I: Önce sınav talimatını okuyunuz. Aşağıdaki kavramları tanımlayınız, kısaca açıklayınız (Her biri 4 puan).

A) Uygun görüş:

CEVAP: “Uygun görüş (muvafık mütalaa, avis conforme)” alınması ve uyulması zorunlu olan görüştür. Bununla birlikte, danışan makam, bu görüşü beğenmiyorsa, işlemi kendi istediği yönde yapamasa da, bu işlemi yapmaktan vazgeçebilir. Uygun görüş usûlü kanunlar tarafından nadiren öngörülmüştür. Örneğin 4353 sayılı Kanunun 29 ve devamı maddeleri, devlete ait değeri belli bir miktarı aşan haklardan, dava ve icra takiplerinden vazgeçmek veya bu konuda sulh olmak veya anlaşma veya sözleşmelerde değişiklik yapmak için Danıştayın uygun görüşünün alınmasını öngörmüştür. Uygun görüş danışmasında görüşün alınmaması ve görüşe uyulmaması bir aslî usûl sakatlığıdır. Bu şekilde yapılan işlem, hukuka aykırıdır ve iptal edilir. Uygun görüşün yokluğu “kamu düzeni (ordre public)”ne ilişkin bir sorundur; hâkim tarafından re'sen dikkate alınır (Kitap. s.321).

VEYA Şu açıklama da yapılabilir: Danıştayın görüşü idareyi bağlamaz. Bununla birlikte kanunlarda istisnaen bir işlemin yapılabilmesi için Danıştayın “uygun görüşü (muvafık mütalaası)”nün alınması öngörülmüş olabilir. Örneğin 4353 sayılı Kanunun 29 ve devamı maddelerine göre, devlete ait değeri belli bir miktarı aşan haklardan, dava ve icra takiplerinden vazgeçmek veya bu konuda sulh olmak veya anlaşma veya sözleşmelerde değişiklik yapmak için Danıştayın uygun görüşünün alınması gerekir. Eğer bir kanun Danıştayın “uygun görüşü”nün alınmasını öngörmüş ise, bu durumda Danıştayın görüşü idareyi bağlar. İdare işlemi yapmak istiyorsa Danıştayın “uygun görüşü” doğrultusunda yapmalıdır; ancak işlemi yapmak zorunda değildir; Danıştayın görüşünü beğenmemişse, o işlemi yapmaktan vazgeçebilir. (S.139)

B) Ara işlemler

CEVAP: “Ara İşlemler”, bireysel işlemler ile düzenleyici işlemler arasında bir “ara” kategoridir. İdarenin bazı işlemleri ne “bireysel”, ne de “düzenleyici” niteliktedir . Bu tür işlemlere “ara işlemler” denir . Bu tür işlemler düzenleyici işlemlere benzerler; çünkü norm koyarlar; ancak koydukları norm, sadece somut bir duruma, ya da özel bir muameleye ilişkindir . Bu yönüyle de bireysel işlemlere benzerler. Ancak tam anlamıyla ne bireysel, ne de düzenleyici işlem niteliğindedirler. Örneğin kamulaştırma sürecinin ilk aşamasını oluşturan “kamu yararı kararları (déclarations d’utilité publique)”, ne bireysel, ne de düzenleyici niteliktedir . Bireysel nitelikte değildir ; çünkü bu işlemde kimsenin ismi geçmez . Düzenleyici nitelikte değildir ; çünkü, bu işlemle herhangi bir norm (kural) konulmamaktadır . Trafik işaretleri ve ışıkları da ara işlem niteliğinde görülebilir. Zira bunlar konuları bakımından somuttur; ama muhatapları bakımından geneldir; herkese hitap ederler. Belirli bir yerin tabiî afet bölgesi ilân edilmesi işlemi de ne düzenleyici, ne de bireysel işlem niteliğindedir . Dolayısıyla bir “ara işlem” niteliğindedir . Bir yerin sit alanı veya bir binanın tarihî eser olarak sınıflandırılması , bir yerin askerî güvenlik bölgesi ilân edilmesi işlemleri de ne bireysel, ne de düzenleyicidir . “Ara işlemler”in tâbi olacağı hukukî rejim nedir? Bunlar bireysel işlem olarak kabul edilip bireysel işlemlerin hukukî rejimine mi, yoksa düzenleyici işlem olarak kabul edilip düzenleyici işlemlerin hukukî rejimine mi tâbi tutulurlar? Fransız Danıştayı bu soruya tam bir cevap vermemiştir . Bazı ara işlemleri bireysel işlem olarak görmüş ve bunları bireysel işlemlerin hukukî rejimine tâbi tutmuştur . Diğer bazı “ara işlemler” ise, düzenleyici işlemler gibi görülmüşler ve onların hukukî rejimine tâbi tutulmuşlardır . Örneğin kamu hizmetinin yürütülmesine ve örgütlenmesine ilişkin olan “ara işlemler”, düzenleyici işlem olarak kabul edilmektedir . Ara işlemlerin yürürlüğe girmesi tebliğ ile değil, yayın veya ilân yoluyla olur. Keza bunlar hak yaratıcı nitelikte değildir . Bu bakımlardan da ara işlemler düzenleyici işlemlere benzerler.

C) Şart işlem

CEVAP: “Şart işlemler XE "Şart işlemler" ” veya daha doğru bir ifadeyle “durum işlemler ”, bir kişiyi veya bir şeyi hukuk kurallarınca önceden tespit edilmiş bulunan, genel, objektif ve kişilik-dışı bir hukukî statüye (duruma) sokan veya böyle bir statüden çıkaran işlemlerdir. Şart işlemde işlemin içeriği, “statüsel (statutaire)” niteliktedir; yani önceden kişilik dışı ve objektif olarak belirlenmiştir. Yaratılan hukukî durum (statü), o durum içine sokulacak herkes için geçerlidir. Bir şart işlemi yapmaya yetkili makam, bu işlemi yapıp yapmamakta serbesttir; ama yapmaya karar vermiş ise, işlemin içeriğini düzenlemekte serbest değildir.

Şart işlemlerin en bilinen örneği memur atama işlemidir . Atama işlemiyle kişi, önceden hukuk kurallarıyla genel olarak düzenlenmiş bulunan genel, kişilik-dışı bir duruma sokulmakta-dır. Bu kişinin sahip olacağı görev, yetki ve hakları, bu kişi için ayrıca belirlenmez; bunlar önce-den zaten genel bir şekilde belirlenmiştir. Bu kişi içine sokulduğu statüden (hukukî durumdan) kaynaklanan görev, yetki ve haklara sahip olur. Örneğin idare istese de, atadığı bir memura, bu memurun statüsünün gerektirdiği maaştan daha fazla maaş veremez. İşte böyle hukukî durumlara (statülere) bir kişiyi sokan, böyle bir statüden çıkaran işlemler “şart-işlem” niteliğindedirler. Şart işlemlere başka örnek olarak bir yabancının vatandaşlığa alınması kararını, bir memurun emek-liye sevk edilmesi işlemini, bir öğrencinin okula kaydedilmesi işlemini verebiliriz.

Şart işlemler sadece kişilere değil, şeylere (nesnelere) ilişkin de olabilir. Örneğin idarenin özel mülkiyetinde bulunan bir taşınmazı, kamu malı statüsüne sokan “tahsis kararı” bir şart işlemdir . “Kamu malı statüsü” hukuk kurallarıyla önceden genel bir şekilde tespit edilmiştir. Keza Bursa İnkaya köyünde bulunan çınar ağacının “tarihî varlık” olarak koruma altına alınmasına dair karar da bir şart işlemdir . Bu örnekte de “tarihî varlık” statüsü, İnkaya köyündeki bu çınar ağacı için değil, bu nitelikte olan bütün ağaçlar için geçerli olabilecek genel bir statüdür. Burada-ki örnekte, söz konusu ağaç bu statüye sokulmaktadır.

D) Ratione loci yetki

CEVAP: Ratione loci yetki “yer bakımından yetki” demektir. Ratione loci yetki, bir idarî makamın hangi yerde, yani hangi coğrafî alanda karar almaya yetkili ise, orada karar alabilmesi durumunu ifade eder. Anayasa ve kanunlar bazı idarî makamlara karar alma yetkisini sadece belirli bir coğrafi alanda vermiştirler. Yani bazı idarî makamların karar alma yetkisi yer bakımından sınırlıdır:

(1) Merkezî idarenin (genel idarenin) başkent teşkilâtında karar almaya yetkili makamların (Cumhurbaşkanı, Başbakan, Bakanlar Kurulu, bakanlar) yetkisi yer bakımından sınırlandırılmamıştır. Bu makamların yer bakımından yetkisi bütün ülke düzeyindedir. (2) Buna karşılık merkezî idarenin taşra teşkilâtındaki makamlarının (valilerin ve kaymakamların) karar alma yetkisi yer bakımından sınırlıdır. Valiler kendi il, kaymakamlar ise kendi ilçe sınırları içinde karar almaya yetkilidirler. (3) Yer yönünden yerinden yönetim kuruluşlarının, yani mahallî idarelerin karar organlarının yetkileri ise yer bakımından sınırlıdır. Yani il özel idareleri, belediyeler ve köyler sadece kendi sınırları içinde karar almaya yetkilidirler. (4) Hizmet yönünden yerinden yönetim kuruluşları, yani kamu kurumlarının yetkileri yer bakımından sınırlandırılmamıştır; bunlar kendi konularında kalmak şartıyla ülkenin her yerinde işlem yapabilirler.

Bir idarî makamın anayasa ve kanunlarla yetkili kılınmadığı bir yerde aldığı kararlar “ratione loci yetkisizlik” ile sakattır. Örneğin bir valinin komşu ilde çalışan bir memura disiplin cezası vermesi durumunda veya bir belediyenin bir başka belediyenin sınırları içinde bulunan bir taşınmazı kamulaştırması durumunda “ratione loci yetkisizlik” hâli vardır.

Bazen kanunlar özellikle kurul şeklinde olan makamların kararı alacağı ye-ri de öngörmüş olabilirler. Örneğin eski İl Özel İdaresi Kanununun 127’nci maddesine göre, il genel meclisinin genel meclis dairesi dışında toplanması ya-saktı. Yine aynı maddeye göre, il genel meclisinin başka yerde toplanarak aldı-ğı kararlar “keenlemyekün (yok)” idi. Burada bir “ratione loci yetkisizlik” hâli vardır. Ancak bu tür yer bakımından sınırlamalar kanunlarda çok yoktur. Örne-ğin Cumhurbaşkanının bir Bakanlar Kurulu karanını veya bir müşterek karar-nameyi görev yeri olan Çankaya Köşkünde değil de, başka bir şehirdeyken im-zalaması durumunda bir “ratione loci yetkisizlik” hâli olduğu söylenemez. Ke-za Bakanlar Kurulu da genellikle Ankara’da Başbakanlıkta toplanır. Ancak Ba-kanlar Kurulunun Başbakanlıkta değil, bir başka yerde, hatta Ankara dışında toplanması durumunda burada alınan kararların bir “ratione loci yetkisizlik” ile sakat olduğunu söylemek mümkün değildir.

E) “Audi alteram partem (diğer tarafı da dinle)” özdeyişi hangi ilkeyle ilgilidir?

CEVAP: “Audi alteram partem (diğer tarafı da dinle)” özdeyişi “çelişme ilkesi” (veya çelişme usûlü, veya savunma hakkı) ile ilgilidir. Çelişme ilkesi, idarenin bazı durumlarda bir kişi hakkında bir karar almadan önce onun görüşünü, savunmasını alması zorunluluğunu ifade eder.

Bazı durumlarda idare karar almadan önce kararın muhatabı olan kişinin bu konudaki “itirazlarını (mülahazalarını, observations)” almak zorundadır . İşte kararın alınmasından önce ilgili kişinin görüşlerinin alınmasına “çelişme usûlü” denir . Bu usûle başvurulmasının amacı ilgili kişinin “savunma hakkı”nı güvence altına almaktır . Savunma hakkı, kanun olmadan dahi idarenin uymak zorunda olduğu, “hukukun genel ilkesi” niteliğinde bir ilke olarak kabul edilmektedir . Bu ilke Latince olarak “audi alteram partem (diğer tarafı da dinle)” özdeyişiyle ifade edilmektedir . Çelişme ilkesi, idare hukukuna muhakeme huku-kundan girmiştir .(s.322)

SORU 2: 10 Aralık 2003 tarih ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun 3’üncü maddesinde yapılan “genel yönetim kapsamındaki kamu idareleri” ve “merkezî yönetim kapsamındaki kamu idareleri” tanımlarının doğruluğunu idare hukuku bilgileriniz açısından tartışınız. Bu tanımlar, T.C. idarî teşkilâtı şemasıyla uyumlu mudur? Neden? Uyumlu değil ise, uyumlu olmadığı yönler nelerdir? (Uyumlu olmayan birden fazla yön varsa hepsini yazıp, neden uyumlu olmadığını her biri için ayrıca açıklayınız). (10 puan)

İlgili Mevzuat

10 Aralık 2003 tarih ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununu

Madde 3- Münhasıran bu Kanunun uygulanmasında;

b) Merkezî yönetim kapsamındaki kamu idareleri: Bu Kanuna ekli (I), (II) ve (III) sayılı cetvellerde yer alan kamu idarelerini,

c) Düzenleyici ve denetleyici kurumlar: Bu Kanuna ekli (III) sayılı cetvelde yer alan kurumları,

d) Sosyal güvenlik kurumları: Bu Kanuna ekli (IV) sayılı cetvelde yer alan kamu kurumlarını,

(…) ifade eder .

(I) SAYILI CETVEL

GENEL BÜTÇE KAPSAMINDAKİ KAMU İDARELERİ

2) Cumhurbaşkanlığı

3) Başbakanlık (…)

21) Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlığı

22) Kültür ve Turizm Bakanlığı (…)

28) Emniyet Genel Müdürlüğü

29) Diyanet İşleri Başkanlığı

30) Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığı

31) Hazine Müsteşarlığı (…)

(II) SAYILI CETVEL

ÖZEL BÜTÇELİ İDARELER

A) YÜKSEKÖĞRETİM KURULU, ÜNİVERSİTELER VE YÜKSEK TEKNOLOJİ ENSTİTÜLERİ

1) Yükseköğretim Kurulu

3) İstanbul Üniversitesi

4) İstanbul Teknik Üniversitesi (…)

B) ÖZEL BÜTÇELİ DİĞER İDARELER(1)(2)(3)

1) Savunma Sanayi Müsteşarlığı

8) Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu

9) Türkiye Bilimler Akademisi (…)

15) Devlet Opera ve Balesi Genel Müdürlüğü

16) Orman Genel Müdürlüğü

17) Vakıflar Genel Müdürlüğü

(III) SAYILI CETVEL

DÜZENLEYİCİ VE DENETLEYİCİ KURUMLAR

1) Radyo ve Televizyon Üst Kurulu

2) Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu

3) Sermaye Piyasası Kurulu (…)

CEVAP 2: 10 Aralık 2003 tarih ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun 3’üncü maddesinde yapılan tanımlarda idare hukuku açısından şu yanlışlıklar vardır:

A) 10 Aralık 2003 tarih ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun 3’üncü maddesinde yapılan “genel yönetim kapsamındaki kamu idareleri” tanımı idare hukuku açısından yanlıştır. Bu tanım idare hukukundaki tanım ile uyumlu değildir. Türk idare hukukunda “genel idare”den, “merkezî idare”, yani “devlet idaresi (devlet tüzel kişiliği)” anlaşılır (s.113). Oysa 5018 sayılı Kanundaki “genel yönetim kapsamındaki kamu idareleri” içine sadece merkezî yönetim kapsamındaki kamu idareleri değil, sosyal güvenlik kurumları ve mahallî idareler de girmektedir.

aa) Oysa sosyal güvenlik kurumları, T.C. idarî teşkilatında “genel idare” içinde yer almazlar. Bunlar birer kamu kurumudurlar. Yani hizmet yönünden yerinden yönetim kuruluşudurlar.

bb) Mahallî idareler, T.C. idarî teşkilatında “genel idare” içinde yer almazlar. Bunlar birer mahallî idaredir; yani yer yönünden yerinden yönetim kuruluşudurlar.

B) 10 Aralık 2003 tarih ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun 3’üncü maddesinde yapılan “merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri” tanımı da idare hukuku açısından yanlıştır. İdare hukukundaki tanım ile uyuşum içinde değildir. Türk idare hukukunda “merkezî idare”den, “devlet idaresi” yani “devlet tüzel kişiliği” anlaşılır. Oysa 5018 sayılı Kanunda (m.3/b) yapılan tanıma göre “merkezî yönetim kapsamındaki kamu idareleri” içine adı geçen Kanuna ekli (I), (II) ve (III) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri girmektedir. Kanunun I sayılı cetvelinde sayılanlar, T.C. idarî teşkilâtı şemasında merkezî idarenin içindedirler.

aa) Ancak adı geçen Kanunun II sayılı cetvelinde sayılanlar (YÖK, Üniversiteler, Orman Genel Müdürlüğü vb.) Türk idare hukukunda birer “kamu kurumu”durlar. Bunların kendilerine has bir kamu tüzel kişilikleri vardır. Bunlar merkezî idarenin bir parçası değildirler. Bunlar hizmet yönünden yerinden yönetim kuruluşudurlar. Dolayısıyla bunlara “merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri” denemez.

bb) Adı geçen Kanunun III sayılı cetvelinde sayılanlar, birer düzenleyici ve denetleyici kamu kurumudurlar. Bunların kendilerine has bir tüzel kişiliği vardır. Bunlar birer kamu kurumudurlar. Bunlar merkezî idarenin bir parçası değildirler. Bunlar hizmet yönünden yerinden yönetim kuruluşudurlar. Dolayısıyla bunlara “merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri” denemez.

SORU 3: 10 Aralık 2003 tarih ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli I sayılı Cetvelde (mevzuat için yukarıya bakınız) sayılan Kültür ve Turizm Bakanlığının T.C. idarî teşkilatı şemasındaki yerini açıklayınız. Kültür ve Turizm Bakanlığı kendi başına bir “kamu idaresi” midir? (5 puan)

CEVAP 3: 10 Aralık 2003 tarih ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli I sayılı Cetvelde sayılan Kültür ve Turizm Bakanlığı, adı geçen Kanun tarafından, (m.3/b) “merkezi yönetim kapsamındaki kamu idaresi” olarak nitelendirilmektedir. Kültür ve Turizm Bakanlığının T.C. idarî teşkilât şemasında “merkezî idare” içinde yer aldığı hususu doğrudur. Ancak, Kültür ve Turizm Bakanlığı, kendi başına bir “kamu idaresi” değil, “merkezi idare (devlet idaresi)” denen kamu idaresinin bir parçasıdır. Çünkü bakanlıkların kendilerine has bir tüzel kişilikleri yoktur. devlet tüzel kişiliği içinde yer alırlar. Dolayısıyla “kamu idaresi” olma sıfatını, bakanlıklar değil, devlet tüzel kişiliği taşır.

SORU 4: 10 Aralık 2003 tarih ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli I sayılı cetvelde sayılan Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığı T.C. idarî teşkilâtı şeması içinde nerede yer alır? Neden? (5 puan)

CEVAP 4: 10 Aralık 2003 tarih ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli I sayılı cetvelde sayılan Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığı, T.C. idarî teşkilâtı şeması içinde, “merkezî idare”, yani “Devlet idaresi” içinde yer alır. Bu müsteşarlığın devlet tüzel kişiliğinden ayrı bir tüzel kişiliği yoktur. Bu müsteşarlık Başbakanlığın bir “bağlı kuruluşu”dur.

CEVAP 5: 10 Aralık 2003 tarih ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli II sayılı cetvelde sayılan Orman Genel Müdürlüğü, A) Yapısına göre (yani kişi topluluğu-mal topluluğu olmak açısından), bir “kamu kurumu”dur. B) Bu Genel Müdürlük bir “bağlı kuruluş”tur.

(AÇIKLAMA: Tam puan almak için açıklama gerekli değildir. Aşağıdaki açıklama yol gösterici niteliktedir)

A) Yapısına göre (yani kişi topluluğu-mal topluluğu olmak açısından), bir “kamu kurumu”dur. Çünkü bu genel müdürlüğün asli unsuru orada çalışan insanlar değildir. Bu genel müdürlük, merkezî idare tarafından belli bir kamu hizmetini yerine getirilmesi için kendi malvarlığı ve araçlarıyla kurulmuştur. Bu Genel Müdürlüğün kendine has bir tüzel kişiliği vardır. Dolayısıyla merkezî idarenin bir birimi değil, bir kamu kurumudur. Türkiye Cumhuriyeti idarî teşkilatı şemasında hizmet yönünden yerinde yönetim kuruluşu kategorisinde bulunur.

B) Bu Genel Müdürlük, yukarıda açıklandığı gibi, merkezî idare içinde yer almaz, kendine has bir tüzel kişiliğe sahiptir; dolayısıyla bir kamu kurumudur. Bir kamu kurumları, vesayet yetkisinin kullanılması açısından hukukumuzda merkezî idarenin bir birimi olan Başbakanlık veya bir bakanlığa bağlanmakta veya ilgilendirilmektedir. Böylece merkezî idare tarafından kurulan bir kamu kurumu bir Başbakanlığın veya bakanlığın “bağlı kuruluşu” veya “ilgili kuruluşu” haline gelmektedir. Orman Genel Müdürlüğü de Orman Genel müdürlüğünün bir “bağlı kuruluşu”dur. Bu Genel Müdürlük “ilgili kuruluş” değildir. Çünkü bakanlık ilgili kuruluşları, özel kanun veya statü ile kurulan, iktisadî devlet teşekkülleri ve kamu iktisadî kuruluşları ile bunların müessese ortaklık ve iştirakleri veya özel hukukî, malî ve idarî statüye tabi, hizmet bakımından yerinden yönetim kuruluşlarıdır (3046 sayılı Kanun, m.11). Orman Genel mürünlüğü bu kapsamda olmadığı için bir ilgili kuruluş değil, “bağlı kuruluş”tur. Ancak bakanlığın bir dairesi de değildir; kendine has tüzel kişiliği vardır.

Sorular:

C) Disiplin Kurulunun öğrenciye disiplin cezası verilmesi yolundaki kararı, açıklanan irade sayısı bakımından ne tür bir idarî işlemdir? (2,5 puan)

İlgili Mevzuat:

YÜKSEKÖĞRETİM KURUMLARI ÖĞRENCİ DİSİPLİN YÖNETMELİĞİ

Yükseköğretim Kurumundan Bir Veya İki Yarıyıl İçin Uzaklaştırma Cezasını Gerektiren Disiplin Suçları

MADDE 9. Yükseköğretim kurumundan bir veya iki yarıyıl için uzaklaştırmayı gerektiren fiil ve haller şunlardır:

Soruşturma Yaptırmaya Yetkili Amir

MADDE 13. (Değişik:R.G.-31/5/1998-23358)

Disiplin soruşturması yaptırmaya yetkili amirler;

a) Toplu, süreklilik arzeden ve/veya müşterek alan veya mekanlarda öğrenci olayları ile ilgili olarak Üniversite Rektörleri,

b)Fakülte öğrencilerinin işlemiş oldukları disiplin suçlarından dolayı dekan,

c)Enstitü öğrencilerinin işlemiş oldukları disiplin suçlarından dolayı Enstitü Müdürü,

d)Yüksekokul öğrencilerinin işlemiş oldukları disiplin suçlarından dolayı Yüksekokul Müdürü,

e) Konservatuvar öğrencilerinin işlemiş oldukları disiplin suçlarından dolayı Konservatuvar Müdürü.

Soruşturma yaptırmaya yetkili amirler, soruşturmayı bizzat yapabileceği gibi soruşturmacı veya soruşturmacılar tayini suretiyle de yaptırabilirler.

Soruşturmanın Süresi

Disiplin Cezası Vermeye Yetkili Amir ve Kurullar

MADDE 21. (Değişik:R.G.-31/05/1998-23358)

Disiplin cezalarına;

b)Yükseköğretim kurumundan bir veya iki yarıyıl için uzaklaştırma cezası ile yükseköğretim kurumundan çıkarma cezaları, yetkili disiplin kurulunca

verilir.

Üniversite, Fakülte, Enstitü, Konservatuvar ve Yüksekokul Yönetim Kurulları aynı zamanda kendi kurumlarının disiplin kurulu görevini de yapar.

CEVAPLAR:

A) Olaydaki hukuka aykırılıklar şunlardır:

(1) YÖK Öğrenci Disiplin Yönetmeliğine (m.13/1-b) göre fakülte öğrencileri hakkında disiplin soruşturması açma yetkisi Rektöre değil, dekanlara aittir. Olayda öğrenci hakkında Rektörün disiplin soruşturması açılmasına kararı, Rektör tarafından alınmıştır. (aa) Dolayısıyla bu karar yetki unsuru itibarıyla hukuka aykırıdır (sakattır). Bu kararda, “konu bakımından yetkisizlik (ratione materiae) yetkisizlik” vardır. Çünkü, Rektör yetkili olmadığı bir konuda (Fakülte öğrencisi hakkında disiplin soruşturması açma) karar almaktadır. Üst makamın alt makamın yetkili olduğu bir konuda karar alması, konu itibarıyla yetki sakatlığı oluşturur. (bb) Bu sakatlığa idare hukukunda “yetki tecavüzü” denir. (S. 309-310). Yetki tecavüzünün müeyyidesi “iptal”dir. Yani dava açılırsa bu işlem idare mahkemesi tarafından “yetki tecavüzü” gerekçesiyle iptal edilecektir.

(2) YÖK Öğrenci Disiplin Yönetmeliğine (m.14) göre disiplin soruşturmasının olayın öğrenilmesinden itibarın bir ay içinde açılması gerekir. Olayda öğrenci hakkında Rektörün disiplin soruşturması açılmasına kararı, bir ay geçtikten sonra açılmıştır (disiplin suçu 1 Ekim 2010 günü öğrenilmiş, ama soruşturma 15 Kasım 2010 günü açılmış). (aa) Dolayısıyla olayda “süre bakımından yetkisizlik (ratione temporis yetkisizlik) durumu vardır. Buradaki bir aylık süre, sadece hızlandırıcı nitelikte bir süre değil, aynı zamanda sınırlandırıcı ve ilgilleri koruyucu nitelikte bir süredir. (İlgili kişi hakkında, disiplin soruşturması açılacaksa, kısa bir süre içinde açılmasında, hem kamu yararı, hem de ilgili kişinin hukukî güvenliği açısından yarar vardır). Dolayısıyla bu süre geçtikten sonra, yetkili makam yetkisiz hale gelir. (bb) Süre bakımından yetkisizlik, idare hukukunda “yetki tecavüzü” durumu oluşturur. Yetki tecavüzünün müeyyidesi “iptal”dir. Yani dava açılırsa bu işlem idare mahkemesi tarafından “yetki tecavüzü” gerekçesiyle iptal edilecektir.

(3) Olayda soruşturmacı, hakkında soruşturma açılan öğrenciyi dinlemeden rapor hazırlamıştır. Keza disiplin kurulu da öğrenciyi dinlemeden karar vermiştir. Dosya da öğrencinin savunması bulunmamaktadır. Oysa idare hukukunda “Audi alteram partem (diğer tarafı da dinle)” özdeyişi ile dile getirilen “çelişme ilkesi” uyarınca, aleyhlerine işlem tesis edilecek kişilerin görüş ve itirazları alınmalı, kendilerine savunma hakkı tanınmalıdır. (Not: Savunma alma zorunluluğu yukarıdaki Yönetmelikte ayrıca hükme bağlanmıştır. Ancak ben Yönetmeliğin bu hükmünü verme gereğini duymadım. Çünkü idare hukukunda “Audi alteram partem” ilkesi içtihadi bir ilke olarak normlar hiyerarşisinde yönetmeliklerin üstünde yer alır; ayrıca bu ilke yönetmelikle kabul edilmemiş oysa bile geçerlidir). (aa) Olayda öğrenciye savunma hakkı tanınmadan disiplin cezası verilmesi, çelişme ilkesinin ihlali niteliğindedir. Bu ilke idarî işlemin “usûl unsuru” dâhilinde bulunur. Dolayısıyla ortada idarî işlemin “usûl unsuru” bakımından bir hukuka aykırılık vardır. Çelişme usûlüne uyulmamıştır. (bb) Her usûl sakatlığı iptal sebebi değildir. Ancak çelişme usûlü, ilgilileri koruyucu nitelikte olduğu için bir “asli usûl sakatlığı” niteliğindedir. Dolayısıyla dava konusu olduğunda mahkeme bu işlemi asli usûl sakatlığı bulunduğu gerekçesiyle iptal edecektir. Yani müeyyide “iptal”, 2gerekçe “asli usûl sakatlığı”dır.

B) Rektörün disiplin soruşturması açılması ve soruşturmacı atama kararı, idarî işlemlerin icrai olup olmamaları bakımından, henüz “icrai olmayan bir işlem”dir. “İcrai olmayan işlemler” kategorisi içinde de “hazırlık işlemleri (ön işlemler)” alt kategorisine girer. Bu işleme karşı tek başına dava açılamaz. Ancak, nihaî işlem yapıldıktan sonra (örnek olayda öğrenciyle disiplin cezası verildikten sonra) açılacak dava da bu işlemin hukuka aykırılığı iddia edilebilir.

C) Disiplin Kurulunun öğrenciye disiplin cezası verilmesi yolundaki kararı, açıklanan irade sayısı bakımından, bir kolektif işlemdir. Çünkü disiplin kurulunun birden fazla üyesi vardır ve söz konusu karar bu birden fazla üyelinin aynı anda, aynı yönde açıkladıkları irade ile oluşmaktadır.

Başarılar Dilerim/ Prof. Dr. Kemal Gözler

NOT: Sorulara ve cevap anahtarına http://www.idare.gen.tr/sinavlar-2010-2011.htm den ulaşabilirsiniz.

İH-11-Vize, Gemlik, 6 Nisan 2011

U.Ü. HUKUK FAKÜLTESİ

İDARE HUKUKU II - ARA SINAVI

SINAV TALİMATI: Kurşun kalem kullanmak yasaktır. Mavi veya siyah renkli tükenmez veya mürekkepli kalem kullanınız. Cevaplarınızı, size dağıtılan boş kağıtlara okunaklı bir şekilde yazınız. Kağıtların solundan 2 cm boşluk bırakınız. Cevaplar arasında bir satır boşluk bırakınız (Bir sorunun cevabını yazdıktan sonra, diğer sorunun cevabına geçerken bir satır boş bırakınız). İstediğiniz kadar kağıt kullanabilirsiniz. Her kağıdı adınızı soyadınızı yazınız ve her sayfaya numara koyunuz. Bu soru kağıdı sizde kalabilir. Cevap kağıdının birinci sayfasının altına etrafınızdaki arkadaşlarınızın adını yazınız. Sınav süresi 75 dakikadır. Her soru 10 puan değerindedir.

S O R U L A R

SORU 1: “Geri alma”yı bir yandan “ilga” ile, diğer yandan “iptal” ile karşılaştırınız. (Yani bunların arasında benzerlikler ve farklılıklar vardır. Bu benzerlik ve farklılıklar nelerdir?)

SORU 2: “Exceptio non adempleti contractus” ne demektir? Söz konusu exceptio, idare hukukunda idarî sözleşmelerin uygulanmasında ileri sürülebilir mi? Neden? Bunun sebebi nedir?

SORU 3: İmtiyaz işlemi, biçimi itibarıyla, yazılı bir sözleşmedir ve "anlaşma" ve "şartname" olmak üzere iki kısımdan oluşur. Peki, imtiyaz işleminin hukuki niteliği nedir? Açıklayınız. Gerekiyorsa yazdıklarınıza örnek veriniz.

UYARI: Olay sorularında cevaplarınızı gerekçeli olarak yazınız. Gerekçenizde bir akıl yürütme bulunsun. Akıl yürütmenizi de o şekilde kaleme alın ki, akıl yürütmenizdeki adımlar kolayca izlenebilsin.

(Soru 4-6 aşağıdaki olaya göre cevaplandırılacaktır)

OLAY I: Bir özel hukuk tüzel kişisi olan Kamil Koç Otobüsleri A.Ş. Ulaştırma Bakanlığından aldığı yetki belgesi ile, mülkiyeti kendisine ait otobüslerle ve kendi istihdam ettiği sürücü vasıtasıyla ücreti mukabilinde Bursa’dan Ankara’ya karayolları üzerinden yolcu taşımaktadır.

İlgili Mevzuat: 10 Temmuz 2003 tarih ve 4925 sayılı Karayolu Taşıma Kanunu, Madde 5 - Taşımacılık, acentelik ve taşıma işleri komisyonculuğu ile nakliyat ambarı ve kargo işletmeciliği yapılabilmesi için Bakanlıktan yetki belgesi alınması zorunludur.

SORU 4: Yukarıdaki olaydaki yolcu taşıma faaliyeti bir kamu hizmeti midir? Neden?

SORU 5: Taşıma şirketlerinin Ulaştırma Bakanlığından aldıkları ve 10 Temmuz 2003 tarih ve 4925 sayılı Karayolu Taşıma Kanununun 5’nci maddesinde öngörülen “yetki belgesi”nin idare hukuku açısından niteliği nedir? Bunun hukukî tavsifini yapın.

SORU 6: Tavsifini yaptığınız bu şey, idare hukukunun hangi konusuyla ilgilidir? Neyin usûlüdür? Neden?

(Soru 7-10 aşağıdaki olaya göre cevaplandırılacaktır)

OLAY II: TCDD Eskişehir-Ankara arasında demiryolları üzerinden, mülkiyeti kendisine ait trenlerle, kendi istihdam ettiği personel vasıtasıyla, ücreti mukabilinde Bursa’dan Ankara’ya yolcu taşımaktadır. Ankara’da bir iş görüşmesine giden bir yolcu saat 09.00 Eskişehir-Ankara trenine bilet almış, ancak tren bir saat gecikmeli kalkmış ve Ankara’ya da bir saat gecikmeyle ulaşmıştır. Söz konusu yolcu randevusuna geç kalarak söz konusu işi kaçırmış ve zarara uğramıştır.

SORU 7: Yukarıdaki olaydaki yolcu taşıma faaliyeti, bir kamu hizmeti midir? Neden?

SORU 8: Yukarıdaki olaydaki yolcu taşıma faaliyeti bir kamu hizmeti ise hangi tür bir kamu hizmetidir? Neden?

SORU 9: Yukarıdaki olaydaki kamu hizmeti hangi tür usûl ile yürütülmektedir (işletilmektedir)? Neden?

SORU 10: Yukarıdaki olaydaki yolcu uğradığı zararın tazmini istemiyle dava açmak isterse bu davayı hangi yargı kolunda açmalıdır? Neden?

Başarılar Dilerim.

Prof. Dr. Kemal Gözler

NOT: Sorulara ve cevap anahtarına http://www.idare.gen.tr/sinavlar-2010-2011.htm den ulaşabilirsiniz.

İH-11-Vize, Gemlik, 6 Nisan 2011

U.Ü. HUKUK FAKÜLTESİ

İDARE HUKUKU I ARA SINAVI

(Prof. Dr. Kemal Gözler)

SINAV TALİMATI: Kurşun kalem kullanmak yasaktır. Mavi veya siyah renkli tükenmez veya mürekkepli kalem kullanınız. Cevaplarınızı, size dağıtılan boş kağıtlara okunaklı bir şekilde yazınız. Kağıtların solundan 2 cm boşluk bırakınız. Cevaplar arasında bir satır boşluk bırakınız (Bir sorunun cevabını yazdıktan sonra, diğer sorunun cevabına geçerken bir satır boş bırakınız). İstediğiniz kadar kağıt kullanabilirsiniz. Her kağıdı adınızı soyadınızı yazınız ve her sayfaya numara koyunuz. Bu soru kağıdı sizde kalabilir. Cevap kağıdının birinci sayfasının altına etrafınızdaki arkadaşlarınızın adını yazınız. Sınav süresi 75 dakikadır. Her soru 10 puan değerindedir.

S O R U L A R

Soru 1: “Geri alma”yı bir yandan “ilga” ile, diğer yandan “iptal” ile karşılaştırınız. (Yani bunların arasında benzerlikler ve farklılıklar vardır. Bu benzerlik ve farklılıklar nelerdir?) (10 p.)

Geri Alma-İlga .- “Geri alma”, “ilga”ya benzemektedir. Her ikisi dî işlemi ortadan kaldırmaktadır. Ve her ikisinin yapıcısı (auteur) da idaredir. Ancak geri alma ilgadan sonucu bakımından farklıdır. Geri alınan işlem geçmişe etkili (ex tunc, pro praeterito) bir şekilde, yani alındığı tarihten itibaren bütün hüküm ve sonuçlarıyla ortadan kalkar. Oysa yukarıda gördüğümüz gibi, ilga edilen işlem geleceğe yönelik olarak (ex nunc, pro futuro) ortadan kalkar. Yani geri alma geriye yürür; ilga ise yürümez.

Geri Alma-İptal .- “Geri alma” ve “iptal” aynı sonucu doğurur. Her iki hâlde de idarî işlem, alındığı tarihten itibaren bütün hüküm ve sonuçlarıyla ortadan kalkar. İptal, idarî işlemin hâkim tarafından geçmişe etkili bir şekilde ortadan kaldırılması iken, geri alma idarî işlemin idare tarafından geçmişe etkili bir şekilde ortadan kaldırılmasıdır. Dolayısıyla “geri alma” ile “iptal” arasında bunların yapıcısı (auteur) dışında bir fark yoktur.

Soru 2: “Exceptio non adempleti contractus” ne demektir? Söz konusu exceptio, idare hukukunda idarî sözleşmelerin uygulanmasında ileri sürülebilir mi? Neden? Bunun sebebi nedir? (10 p.)

Cevap: “Exceptio non adempleti contractus”, “adem-i ifa def’i ” demektir. Özel hukukta, sözleşmenin bir tarafı kendi taahhüdünü ifa etmez ise, diğer taraf da kendi taahhüdünü ifa etmeyebilir. “Exceptio non adempleti contractus “(adem-i ifa def’i) ” idare hukukunda idarî sözleşmelerin uygulanmasında ileri ürülemez. Yani, idarî sözleşmelerde, idare kendi taahhüdünü yerine getirmese bile, sözleşmeci kişi, kendi taahhüdü yerine getirmekle yükümlüdür. Diğer bir ifadeyle, idarenin sözleşmeciye karşı olan borcunu ifa etmemesi, sözleşmeciye idareye karşı olan borcunu ifa etmeme hakkını vermez. Kısacası idare karşısında sözleşmecinin “adem-i ifa def’i” ileri sürme hakkı yoktur. Bunun altında kamu hizmetlerinin devamlılığı ilkesi yatar. İdari sözleşmelerin konusu, bir kamu hizmetinin yürütülmesidir. Aksi takdirde kamu hizmetleri kesintiye uğrar.

Soru 3:

İmtiyaz işlemi, biçimi itibarıyla, yazılı bir sözleşmedir ve "anlaşma" ve "şartname" olmak üzere iki kısımdan oluşur. Peki, imtiyaz işleminin hukuki niteliği nedir? Açıklayınız. Gerekiyorsa yazdıklarınıza örnek veriniz. (10 p.)

İmtiyaz işleminin hukukî niteliği itibarıyla “yarı-akdî, yarı-düzenleyici, karma bir işlem (acte mixte, mi-réglementaire, mi-contractuel” olduğu kabul edilmektedir. Bu şu anlama gelmektedir ki, imtiyaz işleminin bazı hükümleri “düzenleyici (tanzimî, réglementaire )”, diğer bazı hükümleri ise “akdî (contractuel)” niteliktedir.

a) İmtiyazın akdî hükümleri, imtiyazın süresine, imtiyazcı özel kişinin ücretlendirilmesine ve imtiyazcıya sağlanan avans, kredi teminatı gibi malî avantajlara ilişkin hükümlerdir. Bunlar daima iki-taraflı işlemlerdir. Bunlardan idare tek taraflı olarak vazgeçemez.

b) İmtiyazın düzenleyici hükümleri, imtiyazın konusunu teşkil eden kamu hizmetinin organizasyonuna ve çalışmasına ilişkin hükümlerdir. Örneğin imtiyaz işlemindeki trenlerin kalkış saatlerine, sefer sayısına, uğranılacak istasyonlara, güvenlik koşullarına, bu hizmette çalıştırılacak personelin taşıması gereken niteliklere ilişkin hükümler düzenleyici niteliktedir. Bu tür hükümler tek taraflı bir idarî işlem, bir düzenleyici işlem niteliğindedir. Dolayısıyla bu tür hükümler, imtiyaz veren kamu idaresi tarafından, imtiyaz süresi içinde, imtiyazcı özel kişinin rızasına ihtiyaç olmaksızın her zaman değiştirilebilir. Keza düzenleyici hükümler tek taraflı idarî işlem oldukları için her zaman iptal davasına konu olabilirler.

(Soru 4-6 aşağıdaki olaya göre cevaplandırılacaktır)

OLAY I: Bir özel hukuk tüzel kişisi olan Kamil Koç Otobüsleri A.Ş., Ulaştırma Bakanlığından aldığı yetki belgesi ile, mülkiyeti kendisine ait otobüslerle ve kendi istihdam ettiği sürücü vasıtasıyla ücreti mukabilinde Bursa’dan Ankara’ya karayolu üzerinden yolcu taşımaktadır.

Soru 4: Yukarıdaki olaydaki yolcu taşıma faaliyeti bir kamu hizmeti midir? Neden? (10 p.)

Cevap: Kamu hizmeti olabilmesi için iki şartı yerine getirmesi gerekir:

a) Maddî şart: Faaliyet kamu yararı amacına yönelik olmalıdır. İnsanların Bursa’dan Ankara7ya ulaştırılmasında kamu yararı vardır. bu şart gerçekleşmiş.

b) Organik Şart: aa) Faaliyet bir kamu tüzel kişisi tarafından yerine getirilmelidir. Bu şart gerçekleşmemiştir. Çünkü olayda faaliyet bir özel hukuk tüzel kişisi olan Kamil koç AŞ tarafından yerine getirilmektedir. Veya

bb) Faaliyet bir kamu tüzel kişisinin görevlendirmesiyle, onun denetimi altında bir özel hukuk tüzel kişisi tarafından yürütülmelidir.

Olaydaki faaliyet, bir özel hukuk tüzel kişi tarafından, Ulaştırma Bakanlığından aldığı bir yetki belgesiyle (izin ile) yürütülmektedir. Bir faaliyetin bir kamu tüzel kişisinin denetimi altında yürütüldüğünü söyleyebilmek için bu özel kişinin yürüttüğü faaliyetin aslen bir kamu tüzel kişisi tarafından üstlenilmiş olması ve bu özel hukuk kişisine devredilmiş olması, yani bu özel hukuk kişisinin, kamu tüzel kişisi adına ve yerine bu faaliyeti yürütmesi gerekir (Kitap, 7.baskı, s.510, 3. paragraf).

Olayda, Kamil Koç AŞ, bu faaliyeti bir kamu tüzel kişisi (Ulaştırma Bakanlığı, Devlet Tüzel Kişiliği) adına ve onun yerine bu faaliyeti yürütmemektedir. Bu faaliyeti kendi adına yürütmektedir. Çünkü, karayoluyla şehirlerarası yolcu taşımla işi, Türkiye’de, Devlet tüzel kişiliği (Ulaştırma Bakanlığı tarafından) üstlenilmiş bir faaliyet değildir; Dolayısıyla Kamil Koç AŞ’nin Ulaştırma Bakanlığından yetki belgesi olması, ona kamu hizmeti görme işinin devredildiği anlamına gelmez.

Soru 5: Taşıma şirketlerinin Ulaştırma Bakanlığından aldıkları ve 10 Temmuz 2003 tarih ve 4925 sayılı Karayolu Taşıma Kanununun 5’nci maddesinde öngörülen “yetki belgesi”nin idare hukuku açısından niteliği nedir? Bunun hukukî tavsifini yapın. (10 p.)

Cevap: “Yetki belgesi”, idare hukuk açısından bir “ruhsat (izin)” niteliğindedir. Bir ruhsat izin olarak, talep üzerine de verilmiş olsa, bir sözleşme (iki taraflı bir işlem değil) tek yanlı bir idarî işlem niteliğindedir.

Soru 6: Tavsifini yaptığınız bu şey, idare hukukunun hangi konusuyla ilgilidir? Neyin usûlüdür? Neden? (10 p.)

Cevap: Ruhsat, idare hukukunda kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülme usullerinde biri, kolluk usullerinden biri ve kamu mallarının kullanılması konusunda geçer (Kamu malları konusu vize sınavı itibarıyla henüz görülmedi, burada ek bilgi olarak yer almaktadır). Buradaki yetki belgesi, ruhsat (izin) işlemi, bir kamu hizmetinin özel hukuk kişilerine gördürülme usûlü değildir; çünkü bir üst cevapta açıklandığı gibi, karayoluyla yolcu taşıma işi, bir kamu tüzel kişisi tarafından üstlenilmediğinden bir kamu hizmeti teşkil etmez. Dolayısıyla buradaki yetki belgesi, (ruhsat), bir kolluk usûlü olan izin usûlü olabilir. Bu usûl ile, yürütülmesi tehlikeli olabilecek bir faaliyet idarenin iznine bağlanmıştır. Bunu önleyici sistem de denir.

(Soru 7-10 aşağıdaki olaya göre cevaplandırılacaktır)

OLAY II : TCDD Eskişehir-Ankara arasında demiryolları üzerinden, mülkiyeti kendisine ait trenlerle, kendi istihdam ettiği personel vasıtasıyla, ücreti mukabilinde Bursa’dan Ankara’ya yolcu taşımaktadır. Ankara’da bir iş görüşmesine giden bir yolcu saat 09.00 Eskişehir-Ankara trenine bilet almış, ancak tren bir saat gecikmeli kalkmış ve Ankara’ya da bir saat gecikmeyle ulaşmıştır. Söz konusu yolcu randevusuna geç kalarak söz konusu işi kaçırmış ve zarara uğramıştır.

Soru 7: Yukarıdaki olaydaki yolcu taşıma faaliyeti, bir kamu hizmeti midir? Neden? (10 p.)

Cevap: Kamu hizmetidir. Çünkü, a) ortada kamu yararı amacına yönelik bir faaliyet vardır. İnsanların bir yerden bir yere ulaşmalarını sağlamakta kamu yararı vardır (maddî unsur). b) Söz konusu faaliyet bir kamu tüzel kişisi tarafından yerine getirilmektedir. (TCDD bir kamu tüzel kişisidir). (organik unsur).

Soru 8: Yukarıdaki olaydaki yolcu taşıma faaliyeti bir kamu hizmeti ise hangi tür bir kamu hizmetidir? Neden? (10 p.)

Cevap: Söz konusu kamu hizmeti sınai ve ticari bir kamu hizmetidir. Çünkü sınai ve ticari kamu hizmeti olmanın içtihadi kritereleri şunlardır (Not: Soruda teşrii kriterin uygulanmasına izin verecek bir bilgi olmadığı için, içtihadi kriter uygulanacaktır):

a) Hizmetin konusu özel işletmelerin faaliyet konusuna benzer olmalıdır. Bu şart gerçeklemiştir. Yolcu taşıma faaliyeti özel işletmeler tarafından da yapılmaktadır.

b) Hizmet, hizmeti kullananların ödediği ücretlerle finanse edilmelidir. Bu şart da gerçekleşmiştir. Yolcular ücreti karşılığında taşınmaktadır. TCDD itibarıyla bu şekilde finanse edilir.

c) Hizmet özel sektördeki usullerle işletiliyor olmalıdır. Bu şart da gerçekleşmiştir. Demiryolu ile yolcu taşıma işi TCDD tarafından değil, bir özel şirket tarafından yapılsa da değişen bir şey olmayacaktır. Hizmet benzer usllerle işletilecektir.

Soru 9: Yukarıdaki olaydaki kamu hizmeti hangi tür usûl ile yürütülmektedir (işletilmektedir)? Neden? (10 p.)

Cevap: Kamu kurumu usûlü. Çünkü bu hizmet ulusal düzeyde devlet tüzel kişiliği tarafından üstlenilmiş bir kamu hizmetidir. Devlet tüzel kişiliği bu hizmeti kendisi doğrudan doğruya (emanet usûlüyle) görmek yerine, kendi tüzel kişiliği dışında, sırf bu amaçla, bir başka kamu tüzel kişisi (TCDD) kurmuştur. (TCDD 233 sayılı KHK ye göre bir KİT’tir). Dolayısıyla TCDD bir kamu kurumudur. Onun gördüğü kamu hizmeti de kamu kurumu usulüyle işletilmiş olmaktadır.

Soru 10: Yukarıdaki olaydaki yolcu uğradığı zararın tazmini istemiyle dava açmak isterse bu davayı hangi yargı kolunda açmalıdır? Neden? (10 p.)

Cevap: Davayı adlî yargıda açmalıdır. Çünkü, 1) Söz konusu kamu hizmeti yukarıda açıklandığı gibi bir sınai ve ticari kamu hizmetidir. 2) Yolcu, bir kamu hizmetinden yararlanan (yararlanıcı), bu hizmeti kullanan kişi (kullanıcı, usager) niteliğindedir. 3) Sınai ve ticari kamu hizmetleriyle onların kullanıcıları arasındaki ilişki (bilet, taşıma sözleşmesi) özel hukuk akdi ilişkisidir. 4) Dolayısıyla bu ilişki özel hukuka tâbidir ve bundan kaynaklanan uyuşmazlıklar da adlî yargıda karara bağlanır.

Başarılar Dilerim/ Prof. Dr. Kemal Gözler

NOT: Sorulara ve cevap anahtarına http://www.idare.gen.tr/sinavlar-2010-2011.htm den ulaşabilirsiniz.

U.Ü. Hukuk Fakültesi 2010-2011 Yılı Bahar Dönemi
İDARE HUKUKU VİZE SINAVI (6 Nisan 2011) CEVAP DEĞERLENDİRMELERİ HAKKINDA AÇIKLAYICI NOTLAR

Ar. Gör. Güher ULU

SORU 1: İdari işlemin geri alınması kavramını, ilga ve geri alma kavramları arasındaki benzerlik ve farklılıklarını iki yönden - işlemin yapıcısı ve hukuki etlileri – doğru olarak karşılaştıran 29 öğrenci tam puan almıştır. Puanlama buna göre dağıtılmıştır. Sadece bir grubu ele alanlar yarım (5) puan almıştır. Her bir gruptan da eksik ya da yanlış bilgi verenlerden 2 şer puan kırılmıştır. Örneğin “geri alma geçmişe yönelik, iptal geleceğe yöneliktir” cevapından dolayı 2 puan kırılmıştır.

Ancak, iptal kararının idarenin iradesi dışı meydana geldiğini belirten, mahkeme olduğunu belirtmeyenlerden 1 puan kırılmıştır.

Bir ayrıksı durum, iptal kararları mahkeme tarafından alınır. “Hakim tarafından uygulanır” ifadesinden puan kırılmıştır (2 puan). Kararın yapıcısı olmak ile uygulayıcısı olmak farklı hukuki vasıflardır. Bu her bir gruba ait eksik bilgi puanlamasına girer. O da 2 puan kırılmasıdır.

Ayrıca, geri alma ve ilga işlemini yapan makamların asıl işlemi yapan makamlar olduğu bilgisinden dolayı 1 puan kırılmıştır. Geri alma ve ilga asıl işlemi yapan idari makam tarafından yapılabileceği gibi, bir üst makam tarafından hiyerarşi yetkisine dayanılarak da yapılır.

Bunun dışında cevapta tamamen yanılanlar, geri alma ve iptali geleceğe etkili kabul edip ilgayı geçmişe etkili olduğunu belirtenler ve bununla birlikte yapıcıları bakımından da bilgi vermeyenler hiç puan alamamıştır.

SORU 2: Ödemezlik define ilişkin hiçbir bilgi vermeyen cevaplar hiç puan alamamıştır. Yanlış bilgi veren ve soruyu yanıtlamayan 23 öğrenci bulunmaktadır. 2 öğrenci 8’er puan, geri kalanlar tam puan almıştır. Cevap olarak, “iptal davasının yokluğu”, “taraflar arasında eşitlik olmaması”, “anlaşmanın tarafı olmayanlar dava edemez”, “tek tarafın iradesi ile sözleşmede değişiklik yapılamaz”, “tarafların rızası olmadan değişiklik yapılamaz”, “sözleşmenin akdi olmayan şartları demektir”, “beklenmedik, umulmadık olaydır” veya idare hukukunda iradelerin karşılıklı uyuşmasının gerekmediği yönündeki cevaplar yanlıştır. Puan verilmemiştir.

Ödemezlik definin anlamı ile bunun idari sözleşmelerde ileri sürülemeyeceğini belirten; ama dayandığı ilkenin kamu hizmetlerinin devamlılığı ilkesi olduğunu söylemeyenlerden 2 puan kırılmıştır.

SORU 3: 8 öğrenci bu soruya tamamen doğru cevap verip tam puan almıştır.

Bu sorunun cevabında imtiyaz sözleşmesinin, idari sözleşme kriterlerine göre, idari sözleşme olup olmadığını değerlendirilmesi yanlıştır. Bu cevaplara puan verilmemiştir. İmtiyaz işleminin hukuki niteliği sorulmaktadır. Soruda kamu hizmetinin devredilmesi usulü olarak imtiyaz usulünün tanımı sorulmamaktadır. Bu yöndeki cevaplar puan alamamıştır.

Doğru cevap veren ve tam puan alan 8 öğrenci var.

Bundan başka imtiyaz işleminin bu iki gruba ayrılan hükümlerinden bahsetmeden, zaten soru metninde bulunan anlaşma ve şartname hakkında eksik ve yanlış tanımlama yapan öğrencilere puan verilmemiştir. Örneğin “anlaşma düzenleyici işlemdir”, ifadesi tamamen yanlıştır. Veyahut şartname “idarenin emir ve talimatlarını içerir” ifadesi yetersiz bir bilgidir.

Buna karşılık idari işlemin karma niteliğini, yarı düzenleyici - yarı akdi olduğunu açıkça belirtmeyip, sözleşmenin bir kısmının tek taraflı işlem, diğer kısmının iki taraflı işlem olduğunu belirtenler 7 puan almıştır. Buna karşılık antlaşma kısmının iki taraflı olduğunu değil de iradelerinin uyuşması ile oluşur şeklinde ifade kullananlardan 2 puan daha kırılmıştır. Böyle iki taraflı işlem tanımı yanlıştır, çünkü eksiktir.

Ayrıca bu kısımların hukuki nitelemesini yapmadan tek taraflı değiştirilebilir, değiştirilemez bilgisi yeterli değildir. Bu değiştirme yetkisinin varlığı soruda aranan nitelemenin sonucudur. Puan verilememiştir.

SORU 4: Bu soruda 37 öğrenci hiç puan alamamış; 3 öğrenci tam puan almıştır. Diğer 3 öğrenci 5’er puan almıştır.

Bu sorunun cevabına faaliyetin kamu hizmeti olduğunu yazanlar puan alamamıştır.

Buna karşılık kamu hizmeti kriterlerini saydıktan sonra olayda, yetki belgesi ile özel hukuk tüzel kişisinin idarenin denetimi altında olmasını ihtimal olarak değerlendiren öğrenci 5 puan almıştır. Kesin bir cevabı bulunmamakla beraber yetki belgesinin kamu hizmetinin devredilmesine yol açıp açmadığı ihtimaline değinmiştir.

Olayda görevlendirme olmadığını belirten ancak bunu açıklamayan ve kamu yararı da bulunmadığını gerekçesine ekleyen öğrenciye 5 puan verilmiştir.

Sadece “faaliyetin bir kamu tüzel kişisinin denetimi altında gerçekleşmemiştir” diyerek kamu hizmeti olmadığını belirten öğrenci 5 puan almıştır.

Soruda kamil Koç’un kamu tüzel kişisi olup olmadığı sorulmamaktadır. Sadece bu değerlendirmeyi yapan öğrenci puan alamamıştır.

Cevabında kamu hizmeti olmadığını kamu yararının (maddi kriter) yokluğuna bağlayan öğrenci puan alamamıştır.

İmtiyaz işleminin karma tek taraflı niteliğini doğru belirten, ancak akdi hükümlere ve düzenleyici hükümlere ilişkin hiçbir örnek vermeyenlerden 2 puan kırılmıştır.

SORU 5: Bu soruda cevaplar 4 ve 6’ncı sorulardan bağımsız olarak değerlendirilmiştir. 6 öğrenci tam puan almıştır.

Cevabında sadece ruhsat(izin) olduğunu belirtenler 7 puan almıştır.

Sadece tek taraflı olduğunu belirtenler 3 puan almıştır.

“Bir faaliyette bulunmanın şartı” veya “kanun uyarınca verilmiş yetki belgesidir” ifadeleri eksiktir. “Geçerlilik belgesi”, “imtiyaz işlemidir”, “bir kamu hizmetinin kamu tüzel kişisinin denetimi altındaki özel kişi tarafından yürütülmesine ilişkin izin niteliğinde bir belgedir”, “kamu hizmetinin tek taraflı görevlendirmesiyle işletilme usullerinden ruhsat veya izin”, “vekalet sözleşmesi ile ilgili bir dururumdur”, “düzenleyici işlem”, “sözleşme aracılığı ile verilen” ifadeleri yanlıştır. Puan verilmemiştir. kamu hizmetinin yürütülmesine ilişkin görevlendirme usulündeki izin belgesidir cevabı yanlıştır. Bu yetki belgesi sizin ifadelerinizle, kamu hizmetinin yürütülmesine ilişkin bir belge, izin, ruhsat usulü değildir. Bu sorunun cevabında bu nitelemeleri içeren bilgiler yanlıştır. Puan verilememiştir. Ancak bu bilgileri içermeden, 4 ve 6’ncı sorulardaki cevaplardan bağımsız olarak, ruhsat (izin) ve tek taraflı işlem bilgisi tam puan almıştır.

SORU 6: Kolluk faaliyeti ve izin usulünü kabul eden öğrenciler tam puan almıştır.

“İdari sözleşmedir”, “imtiyaz usulüdür”, “vekalet usulü” ifadeleri ve “konu usulüyle (…) usul unsuru ile ilgilidir” bilgisi yanlıştır. Bir öğrencinin aynı ifadesi ile “buradaki tavsif ettiğimiz işlem idare hukukunda düzenleyici işlemler konusuyla ilgilidir” cevabı tamamen yanlıştır. Kamu hizmetinin yürütülmesi usulüdür cevabı yanlıştır. Bu cevabı veren öğrenciler puan alamamıştır.

Bir kağıtta ise, bu usulün hem kamu hizmetinin yürütülmesine ilişkin olduğu hem de kolluk faaliyetine ilişkin olduğu belirtilmiştir. Bu yanlıştır, puan verilemiştir.

Bir kağıtta, usulün izin usulü olduğu belirtiliş ama kolluk faaliyeti olduğu belirtilmemiştir. Ancak kolluk faaliyetlerinin niteliği hakkında bilgi bulunmaktadır. 5 puan verilmiştir.

Bu soruda 1 öğrenci 5 puan, 4 öğrenci tam puan aldı. Diğer öğrenciler puan alamamıştır.

SORU 7: Bu soruda kamu hizmeti kriterlerinin ikisini de belirten ve kamu hizmetini kabul eden öğrenciler tam puan almıştır. Tam puan alan öğrenci sayısı 35’tir. 5 öğrenci hiç puan alamamıştır.

Organik şartı tahlil edip varlığına karar veren; ancak maddi unsuru, taşıma faaliyetinin kamu hizmetinin yürütülmesine ilişkin olarak kabul eden öğrenciler puan alamamıştır (5 öğrenci). İkinci şart kamu yararı şartıdır. Kamu hizmetinin maddi kriteri, yine kamu hizmetinin yürütülmesine ilişkin olamaz. Mantıken de hatalıdır. Kamu hizmetinin yürütülmesine ilişkin olma şartı idari sözleşmelerin alternatif maddi şartlarından biridir. Belki de bu bilgi nedeniyle öğrenci hataya düşmüştür.

TCDD yollarının devlet tüzel kişiliği içinde olduğu bilgisinden 2 puan kırılmıştır.

SORU 8: Cevap olarak üç kriteri tam olarak sunduktan sonra idari kamu hizmeti olduğunu kabul eden öğrenciler 5 puan almıştır. Ama kriterlere değinmeden veya eksik sunan öğrenciler idari kamu hizmeti veya sınai ticari kamu hizmetleri değerlendirmesinden puan alamamıştır.

34 öğrenci tam puan, 3 öğrenci 5’er puan almıştır. Geri kalanlar puan alamamıştır.

SORU 9: Bu sorunun cevabı emanet usulü, imtiyaz usulü değildir. Bu cevabı veren öğrenciler puan alamamıştır.

Kamu kurumu usulü olduğunu belirten 22 öğrenci tam puan almıştır.

SORU 10: Olayda bir kamu kurumunun yürüttüğü kamu hizmetinin kullanıcısı ile arasındaki ilişkide kamu kurumunun taahhüdüne aykırılık nedeniyle kullanıcısının uğradığı zararın tazmini için yetkili yargı kolunun tespiti istenmektedir. Kısacası kamu kurumu ile kamu hizmetinin kullanıcısı arasındaki uyuşmazlık hangi yargı kolunda çözülecektir. Bu konuda soruda kanunkoyucunun bir nitelendirmesi olup olmadığına ilişkin bir veri bulunmamaktadır. Öyleyse, idare hukukunda olaydaki kamu kurumunun yürüttüğü hizmet bakımından kullanıcıları ile olan ilişkilerinin hukuki rejiminin belirleyen esaslara başvurulacaktır. Keza, görev esası izler. Bunun için öncelikle söz konusu kamu hizmetinin niteliği önemlidir. Öğrencilerin ilk aşamada bu nitelemeyi dikkate alması gerekmektedir. İdare hukukunda yürütülen kamu hizmetinin idari veya sınai ve ticari olmasına göre farklı hukuki rejimler kabul edilmiştir. O nedenle bu soruda kullanıcı ile kamu kurumu arasındaki sözleşmenin niteliğinin tespitinden önce bu hukuki rejimin ne olduğunun araştırılması gerekmektedir.

Öncelikle, cevaplarda yetkili yargı kolunun idari yargı kolu olduğu belirtilmiştir. Bu cevaplar, yürütülen kamu hizmetinin idari kamu hizmeti olduğu gerekçesinde dayanmaktadır. Bu niteleme yanlıştır. TCDD’nin yürüttüğü kamu hizmeti, sınai ve ticari kamu hizmetidir. Nitekim, bu niteleme 7’nci soruda ele alınmıştır. Bu cevap tamamen yanlıştır. Puan verilememiştir. Bu cevabı veren öğrenci nitelemede en başta hataya düşmüşlerdir. İdari yargıya tabidir cevapı veren bir başka öğrenci, bu tespitini sözleşmenin idari niteliğine dayandırmaktadır. İzlenecek yol, hatırlatalım ki bu olmadığı gibi, söz konusu öğrenci idari sözleşme kriterlerinde de hataya düşmüştür. Sözleşen taraflardan birinin idare olması sözleşmeyi idari sözleşme yapmaz. Cevap tamamen yanlıştır. Puan verilememiştir.

Bir kağıt, söz konusu hizmetin TCDD dolayısıyla bizzat devletin yürüttüğü kamu hizmeti olduğu için idari yargıya tabi olduğunu kabul etmektedir. Bu cevap tamamen yanlıştır. Öncelikle, TCDD devlet tüzel kişiliğinden ayrı bir kamu tüzel kişiliğe sahiptir. İkinci olarak bu kabulden devlet tüzel kişiliğinin yürütmediği kamu hizmetlerinin hukuki rejiminin adli yargıya tabi olacağı sonucu çıkar.

Bazı kağıtlar TCDD’nin imtiyazcı özel hukuk kişisi olduğu veya özel kişinin “kendi kar ve zararına kamu hizmetini kurup işlettiği” üzerinden değerlendirme yapmaktadır. Bu yanlıştır. TCDD bir kamu tüzel kişisidir, kamu hizmetinin yürütülmesi usullerinden kamu kurumu usulü söz konusudur. Ayrıca olayın çözümünde yatan niteleme yürütülen kamu hizmetinin niteliği ile bağlantılıdır. Olayda imtiyaz usulü ile yürütülen bir kamu hizmeti olmadığı gibi, böyle olsa bile kanunkoyucunun açık bir nitelemesi yoksa, kamu hizmetinin kullanıcılarının kamu kurumu ile olan ilişkilerinin hukuki rejimi, yine kamu hizmetinin niteliğine idare hukukunda bağlanan hukuki rejimin bilinmesi gerektirir.

Diğer bir grup cevaplar yürütülen kamu hizmetinin sınai ve ticari kamu hizmeti olmasından yola çıkarak tespitler içermektedir. Bu nitelemeleri doğru olsa bile, olayın kurgusunda yer alan bir unsur kaçırılmıştır: Sınai ve ticari kamu hizmeti ve bunun yararlanıcıları arasındaki hukuki ilişki hangi hukuki rejime tabidir?

Bu cevaplar özetle, sınai ve ticari kamu hizmetlerinin hukuki rejiminin özel hukuk rejimi olduğu, adli yargıya tabi olduğu yönündedir. Örneğin:

“İdari kamu hizmetleri kamu hukukuna, sınai ve ticari kamu hizmetleri özel hukuka tabidir. İdari kamu hizmetlerinden doğan uyuşmazlıklara idari yargıda, sınai ve ticari kamu hizmetinden doğan uyuşmazlıklar adli yargıda bakılır” gibi. Farklı ifadelerle bu tespiti yapan öğrenciler hiç puan almamıştır.

Öncelikle sınai ve ticari kamu hizmetlerinin hukuki rejimi kural olarak özel hukuka tabidir. Bunun istisnaları mevcuttur. Sınai ve ticari kamu hizmetlerinin tabi olduğu hukuki rejimin özel hukuk veçhesi iki ana başlıkta incelenebilir. Bu iki veçheyi tek bir başlıkta toplayıp “sınai ve ticari kamu hizmetlerinde özel kişilerle yapılan sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklar özel hukuka tabidir” demek yanlış ve yetersizdir. Bu şekilde cevap veren öğrenciler puan alamamıştır. Bir nokta belirtelim ki, bu hizmetlerde sözleşen karşı taraf başka bir kamu kurumu olsa da sözleşme ve bundan doğan uyuşmazlık yine özel hukuka tabi olabilir. İki veçheye dönelim. Bunlardan biri kullanıcıları ile olan ilişkileri, diğeri kullanıcıları dışında üçüncü kişilerle olan ilişkileri. İlki sorunun cevabını içermektedir. Ama yanlış cevap veren öğrencilerin bir kısmı ikinci veçheye değinmişlerdir. Bu öğrencilere göre, sınai ve ticari kamu hizmetlerinde üçüncü kişilerle olan ilişkilerinden doğan uyuşmazlıklar özel hukuka tabidir. Bu cevap sorunun cevabı değildir. Yanlıştır. Kullanıcıları ile kamu kurumu arasındaki ilişkiyi idari sözleşme kriterlerine göre değerlendiren ve kamu gücü ayrıcalığının varlığı üzerinden ihtimal değerlendirmesi yapan öğrenciler ikinci veçheye ilişkin değerlendirme yapmış olurlar. Oysa soruda sınai ve ticari kamu hizmetlerinin kullanıcıları ile olan ilişkilerinde uygulanan hukuki rejimin ne olduğu sorulmaktadır.

Bu nedenlerle, cevaplarında sınai ve ticari kamu hizmetlerinin kullanıcılarına ilişkin değerlendirme yapmayan, sadece özel hukuka tabiyeti veya üçüncü kişilerle olan ilişkilerde özel hukuka tabiyeti veya idari sözleşmenin kriterlerine göre ulaşılan hukuki rejim değerlendirmesi yapan öğrenciler puan almamıştır.

Son olarak, bir öğrencinin, “emanet uslünde, idare ile hizmet kullanıcıları arasındaki ilişki özel hukuk ilişkisidir” şeklindeki tespiti yukarıda açıkladığımız üzere doğru değildir. Puan alamamıştır.

18 öğrenci soruya doğru cevap verip 10 puan almıştır. Geri kalan öğrenciler hiç puan alamamıştır.

Ar. Gör. Güher ULU

İH-11-Final, Gemlik, 1 Haziran 2011

U.Ü. HUKUK FAKÜLTESİ

İDARE HUKUKU II - FİNAL SINAVI

SINAV TALİMATI: Kurşun kalem kullanmak yasaktır. Mavi veya siyah renkli tükenmez veya mürekkepli kalem kullanınız. Cevaplarınızı, size dağıtılan boş kağıtlara okunaklı bir şekilde yazınız. Kağıtların solundan 2 cm boşluk bırakınız. Cevaplar arasında bir satır boşluk bırakınız (Bir sorunun cevabını yazdıktan sonra, diğer sorunun cevabına geçerken bir satır boş bırakınız). İstediğiniz kadar kağıt kullanabilirsiniz. Her kağıdı adınızı soyadınızı yazınız ve her sayfaya numara koyunuz. Bu soru kağıdı sizde kalabilir. Cevap kağıdının birinci sayfasının altına etrafınızdaki arkadaşlarınızın adını yazınız. Sınav süresi 90 dakikadır. Her soru 10 puan değerindedir.

SORULAR

SORU 1.- Türk pozitif hukukunda idarenin asli düzenleme yetkisi var mıdır? Yoksa neden? Varsa bunun örnekleri nelerdir?

SORU 2.- Kamu hizmetlerinin işletilme (yürütülme) usullerinden biri olan emanet usulünün a) tanımlayınız; b) en az iki örnek veriniz; c) özelliklerini sayınız (özellikleri saymak yeterlidir; ayrıca her bir özelliği açıklamaya gerek yoktur).

SORU 3.- Klasik anlayışa göre “kamu düzeni” kavramı nasıl tanımlanmaktadır. Açıklayınız.

SORU 4.- Kolluk makamı, kolluk amiri ve kolluk personeli ne demektir? Bunlar birbirinden nasıl ayrılır? Her birine birer örnek vererek açıklayınız.

SORU 5.- Memur atama işleminin hukukî niteliği nedir? Açıklayınız.

SORU 6.- Sun’i kamu mallarının kamu malı niteliğini kazanması nasıl olur? Gerektiği yerde örnek vererek açıklayınız.

SORU 7.- Kamunun doğrudan doğruya kullanımına tahsis edilmiş kamu mallarının kullanımı nasıldır? a) Bu konuda nasıl ayrımlar yapılır? b) Bu konuda hangi ilkeler geçerlidir? (Yani: a) Bu konuda nasıl bir ayrım yapıldığını, ayrımlardan her birinin ne anlama geldiğini örnek vererek açıklayınız. b) Her ayrımda geçerli olan ilkeleri sayınız. Bu ilkeleri saymanız yeterlidir. Ayrıca ilkeleri açıklamak gerekli değildir).

SORU 8.- Kusursuz sorumluluğun özellikleri nelerdir? Açıklayınız.

SORU 9.- Bir askerî uçak düşmüş ve bir kişinin Karacabey ilçesi sınırları içindeki tarlasındaki buğdaylar yanmıştır. Bu kişi uğradığı zararın tazmini istemiyle dava açmayı düşünmektedir. Davayı hangi mahkemede açmalıdır? Neden?

SORU 10.- Jandarma karakolunda görevli bir astsubay, görev sahasında yer alan Karacabey ilçesine bağlı bir köyde yapılan bir hırsızlık suçu ihbarı üzerine olay yerine gitmiş ve kaçan hırsızı yakalamaya çalışırken kendisi zarara uğramıştır. Uğradığı zararın tazmini istemiyle dava açmayı düşünmektedir. Bu davayı nerede açmalıdır? Neden?

Başarılar dilerim.

Prof. Dr. Kemal Gözler

CEVAP ANAHTARI

İH-11-Final, Gemlik, 1 Haziran 2011

U.Ü. HUKUK FAKÜLTESİ

İDARE HUKUKU II - FİNAL SINAVI

SINAV TALİMATI: Kurşun kalem kullanmak yasaktır. Mavi veya siyah renkli tükenmez veya mürekkepli kalem kullanınız. Cevaplarınızı, size dağıtılan boş kağıtlara okunaklı bir şekilde yazınız. Kağıtların solundan 2 cm boşluk bırakınız. Cevaplar arasında bir satır boşluk bırakınız (Bir sorunun cevabını yazdıktan sonra, diğer sorunun cevabına geçerken bir satır boş bırakınız). İstediğiniz kadar kağıt kullanabilirsiniz. Her kağıdı adınızı soyadınızı yazınız ve her sayfaya numara koyunuz. Bu soru kağıdı sizde kalabilir. Cevap kağıdının birinci sayfasının altına etrafınızdaki arkadaşlarınızın adını yazınız. Sınav süresi 90 dakikadır. Her soru 10 puan değerindedir.

SORULAR

SORU 1 - Türk pozitif hukukunda idarenin asli düzenleme yetkisi var mıdır / yok mudur? Yoksa neden? Varsa bunun örnekleri nelerdir?

CEVAP: İstisnaen vardır. 1982 Anayasasına göre, olağanüstü hâl ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnameleri ile Cumhurbaşkanlığı kararnameleri için kanuna dayanma, yani secundum legem olma zorunluluğu yoktur.

aa) Olağanüstü Hâl ve Sıkıyönetim Kanun Hükmünde Kararnameleri.- 1982 Anayasasının 121 ve 122’nci maddelerine göre, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, bir yetki kanununa dayanmaksızın, olağanüstü hâl ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnameleri çıkarabilir. Bu tür kararnamelerle düzenlenecek alanın daha önceden kanunla düzenlenmesine gerek yoktur. Dolayısıyla buradaki düzenleme yetkisi, secundum legem nitelikte değil, “aslî (özerk, muhtar, otonom, originaire)” nitelikte bir düzenleme yetkisidir.

bb) Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi XE "Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi" .- 1982 Anayasasının 107’nci maddesine göre, Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliğinin kuruluşu, teşkilât ve çalışma esasları, personel atama işlemlerinin düzenleneceği Cumhurbaşkanlığı kararnameleri kanuna dayanmak, yani secundum legem olmak zorunda değildir. Dolayısıyla Cumhurbaşkanı doğrudan doğruya Anayasanın 107’nci maddesinden aldığı yetkiye dayanarak 107’nci madde kapsamındaki bir konuyu “aslî (originaire XE "aslî (originaire" )” olarak, yani “ilk elden” Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenleyebilir. Cumhurbaşkanının buradaki düzenleme yetkisi de bir aslî (özerk, muhtar, otonom) düzenleme yetkisidir.

( İdare Hukuku Dersleri, 7. baskı, 404)

SORU 2.- Kamu hizmetlerinin işletilme (yürütülme) usullerinden biri olan emanet usulünün a) tanımlayınız; b) en az bir örnek veriniz, c) özelliklerini sayınız (özellikleri saymak yeterlidir; ayrıca her bir özelliği açıklamaya gerek yoktur).

CEVAP:

a) Tanım.- “Emanet XE "Emanet" (régie XE "régie" )” usûlü, bir kamu hizmetinin bu hizmetten sorumlu olan kamu idaresi (devlet, il özel idaresi, belediye, köy) tarafından kendi tüzel kişiliği içinde kendi personel ve parasıyla doğrudan doğruya işletilmesi demektir.

b) Örnekler.- Merkezî kamu hizmetlerinden millî savunma, güvenlik, adalet hizmetleri, ilk ve orta öğrenim, sağlık hizmetleri, vs. hep emanet usûlüyle işletilir. Bakanlıklar tarafından, devlet tüzel kişiliği içinde, merkezî idare personeli ve merkezî idarenin malvarlığıyla yürütülen bütün kamu hizmetleri emanet usûlüne örnek teşkil eder. Mahallî kamu hizmetlerinden birçoğu da mahallî idareler tarafından emanet usûlüyle yürütülür. Örneğin belediyeler tarafından mezarlık işleri bu şekilde yürütülür. İl özel idaresi, belediye ve köyler tarafından kendi tüzel kişileri içinde kendi personeli ve malvarlığıyla yürütülen bütün hizmetler, emanet usûlüne örnek teşkil eder.

c) Özellikleri.- Emanet usûlünün başlıca ayırıcı özellikleri şunlardır:

aa) Emanet Usûlü Sadece Kamu İdareleri Tarafından Kullanılabilir.

bb) Emanet Usûlünde Ayrı Bir Tüzel Kişilik Yoktur.

cc) Emanet Usûlünde Personel Bağımsızlığı Yoktur.

dd) Emanet Usûlünde Malvarlığı Bağımsızlığı Yoktur.

(İdare Hukuku Dersleri, 7. Baskı, 533- 534)

SORU 3: Klasik anlayışa göre “kamu düzeni” kavramı nasıl tanımlanmaktadır. Açıklayınız.

CEVAP: Özellikle Maurice Hauriou XE "Hauriou" tarafından 1900’lerin ilk çeyreğinde savunulmuş olan klasik anlayışa göre, kamu düzeni, toplumun “maddî ve dış düzeni XE "maddî ve dış düzen" (ordre matériel et extérieur)” olarak tanımlar. Bu anlayışa göre, “kamu düzeni” demek, “ahlâk düzeni XE "ahlâk düzeni" (ordre moral)” demek değildir. Polis, kolluk yetkisini ahlâkı korumak amacıyla kullanamaz; ahlakî düzensizlikler, kolluğu ilgilendirmez. Klasik anlayış, yani kamu düzenini maddî ve dış bir düzen olarak algılayan anlayış, Fransa’da 1900’lerin ilk yarısında mahkemeler tarafından kabul edilmiş ve uygulanmıştır. Örneğin Fransız Danıştayı boks karşılaşmaları konusunda verdiği 7 Kasım 1924 tarihli Club sportif chalonais XE "Club sportif chalonais" kararında, “ahlâkî düzensizliğin (désordre moral)” ancak “maddî düzensizliğe (désordre matériel XE "désordre matériel" )” yol açması durumunda kolluğun müdahale yetkisine sahip olduğuna karar vermiştir.

Klasik anlayış, maddî ve dış düzen olarak kamu düzeni kavramını, kamu güvenliği, kamu huzuru ve kamu sağlığı kavramlarından oluşan “geleneksel üçlü XE "geleneksel üçlü" (triologie traditionnelle XE "triologie traditionnelle" )” ile tanımlanır. Biz de bu kavramları kullanarak, klasik anlayışa göre, kamu düzenini şu şekilde tanımlayabiliriz: Kamu düzeni XE "Kamu düzeni" , bireylerin güvenlik, huzur ve sağlık içinde yaşamaları durumudur. Kamu düzeninin bu üç klasik unsurundan her biri şöyle tanımlanır:

1. Kamu Güvenliği XE "Kamu Güvenliği" .- “Kamu güvenliği (âmme emniyeti, âmme asayişi, sécurité publique, sûreté publique)”, “şahsa ve eşyaya zarar verecek kazaların ve tehlikelerin yokluğudur”. Örneğin yollarda trafik güvenliğinin sağlanması kamu güvenliği amacına yöneliktir.

2. Kamu Huzuru XE "Kamu Huzuru" .- “Kamu huzuru (âmme selameti, âmme sükûnu, tranquillité publique)”, “cemiyette, intizamsızlığın, karışıklığın yokluğu, hayatın normal seyrini takip etmesi demektir”. Kamu huzuru amacıyla kolluk, gürültü, duman, koku, toz gibi bireyleri rahatsız edecek, onların huzurunu bozacak faaliyetlere karşı gerekli tedbirleri alır.

3. Kamu Sağlığı XE "Kamu Sağlığı" .- “Kamu sağlığı XE "Kamu sağlığı" (genel sağlık XE "genel sağlık" , umumî hıfzıssıhha XE "umumî hıfzıssıhha" , salubrité publique XE "salubrité publique" )”, bireylerin bulaşıcı ve salgın hastalıklardan korunması, sosyal hayatın sağlık koşulları içinde sürmesi demektir. Haliyle kamu sağlığı, bireylerin teker teker sağlığı demek değildir. Kolluk kamu sağlığı amacıyla, yiyecek ve içecek maddelerinin sağlık koşullarına uygun olarak üretilmesini ve satılmasını denetler. Salgın hastalıklara yol açabilecek bataklıkları kurutur; sivrisineklere karşı mücadele eder.

( İdare Hukuku Dersleri, 7. Baskı, sz.559)

SORU 4: Kolluk makamı, kolluk amiri ve kolluk personeli ne demektir? Bunlar birbirinden nasıl ayrılır? Her birine birer örnek vererek açıklayınız.

Kolluk makamı, kolluk alanında bireysel ve düzenleyici işlemler yapma yetkisine sahip kişi veya kurullardır. Merkezî idarede Bakanlar Kurulu, İçişleri Bakanı, valiler, kaymakamlar ve bucak müdürleri; belediyelerde belediye meclisi ve belediye encümeni, il özel idarelerinde il genel meclisi, il daimi encümeni ve vali, köylerde muhtardır. Dolayısıyla bunlar kolluk alanında sadece bireysel işlem değil, düzenleyici idarî işlemler de yapabilirler.

Kolluk personeli ise, kolluk alanında işlem yapmaya yetkili olmayan, sadece kolluk makamlarının yapmış olduğu işlemleri uygulamakla yükümlü olan kamu görevlileridir. Polis memuru ve zabıta memuru gibi.

Kolluk amirleri ise kolluk personeli üzerinde hiyerarşi yetkisine sahip kişilerdir. Kolluk makamları çoğunlukla kolluk teşkilâtının başı ve kolluk personelinin hiyerarşik amiridir. Örneğin Türkiye’de İçişleri Bakanı, valiler, kaymakamlar, bucak müdürleri hem kolluk makamı, hem de kolluk amiridirler.

( İdare Hukuku Dersleri, 7. Baskı, s. 569)

SORU 5: Memur atama işleminin hukukî niteliği nedir? Açıklayınız.

CEVAP Memur atama işlemi (acte de nomitation) hukukî niteliği itibarıyla “infisahî şarta bağlı tek taraflı bir işlem”dir. Bu infisahî şart, memurun görevi reddidir. Yani atama işlemi, memurun kabul beyanına ihtiyacı olmaksızın derhal hüküm ve sonuç doğurur. Ancak memur olarak atanan kişi bu görevi “reddetme (refus)” hakkına sahiptir. Reddettiği an, atama işlemi geçmişe etkili olarak ortadan kalkar.

İdare Hukuku Dersleri 7. Baskı s. 600

SORU 6: Sun’i kamu mallarının kamu malı niteliğini kazanması nasıl olur? Gerektiği yerde örnek vererek açıklayınız.

CEVAP: “Sun’î kamu malları (domaine public artificiel)”nın kamu malı hâline gelebilmesi için önce bu malların idarenin mülkiyetine girmesi (iktisap, acquisition), daha sonra da bunların kamu yararına “tahsis (affectation)” edilmeleri gerekir. Yani sun’î kamu mallarında iktisap ve tahsis aşamaları birbirinden ayrıdır ve iktisap otomatik olarak bu malların kamu malı sayılmasını gerektirmez; bunların ayrıca kamu yararına da tahsis edilmeleri gerekir. Aksi taktirde bu mallar kamu tüzel kişilerinin özel malı olarak kalırlar. Sun’î kamu mallarının kamu yararına tahsis edilmeleri, örf ve âdet yoluyla ve tahsis işlemi yoluyla olmak üzere iki değişik şekilde olmaktadır:

1 Örf ve Âdet Yoluyla Tahsis XE "Örf ve Âdet Yoluyla Tahsis" .- Özellikle yollar, meydanlar, pazar ve panayır yerleri, meralar, harman yerleri, mezarlıklar gibi orta mallarından bir kısmı kamunun doğrudan kullanımına kadimden beri açıktır. Buralardan halk çok eski zamanlardan beri doğrudan doğruya yararlanmakta ve gerek halkta, gerek kamu makamlarında buraların kamu malı olduğu yolunda genel bir inanç bulunmaktadır. İşte bu gibi yerler, kamu tüzel kişileri tarafından bir idarî kararla bir başka amaca tahsis edilmedikçe, kamu yararına tahsis edilmiş sayılırlar ve kamu malı olarak kabul edilirler.

2. İdarî Kararla Tahsis XE "İdarî Kararla Tahsis" .- Sun’î kamu mallarından örf ve âdet yoluyla kamu yararına tahsis edilmemiş olanlarının kamu malı sayılabilmeleri için bunların bir idarî kararla kamu yararına tahsis edilmeleri gerekir. Bu karara “tahsis kararı (décision d’affectation, décision de classement)” denir. Tahsis kararı da “fiilî tahsis” ve “formel tahsis” olmak üzere iki şekilde olabilir.

a) Fiilî Tahsis XE "Fiilî Tahsis" .- “Fiilî tahsis (affectation de fait)”durumunda idarenin aldığı özel ve ayrı bir tahsis kararı yoktur. Ama idarenin kamunun doğrudan kullanımı veya kamu hizmeti için yaptığı bir tesis veya bina vardır. İdarenin bu tesis veya binayı inşa etme kararı alması ve bunu inşa edip halkın doğrudan yararlanmasına sunması veya kamu hizmetinde kullanması onun fiilen kamu yararına tahsis edildiği ve dolayısıyla kamu malı hâline geldiği anlamına gelir. Örneğin idare bir tren garı inşa etmiş ise, bu binanın ayrıca yolcuların kullanımına tahsis edilmesi için bir “formel idarî karar” almasına gerek yoktur. Binayı inşa etmesi ve fiilen binayı yolcuların kullanımına açması binanın kamu yararına tahsis edildiği ve kamu malı hâline geldiği anlamına gelir.

b) Formel Tahsis.- “Formel tahsis XE "Formel tahsis" (affectation formelle)” idarenin aldığı sarih bir idarî kararla bir malın kamu yararına özgülenmesidir. Tahsis yetkisi, söz konusu malın mülkiyetine sahip olan kamu tüzel kişisine aittir. Bir malın kamu yararına tahsis edildiğini söyleyebilmek için, bu malın ya kamunun doğrudan kullanımına tahsis edilmesi, ya da kamu hizmetlerine tahsis edilmesi gerekir.

( İdare Hukuku Dersleri, 7. Baskı, 670-671)

SORU 7- Kamunun doğrudan doğruya kullanımına tahsis edilmiş kamu mallarının kullanımı nasıldır? Bu konuda nasıl ayrımlar yapılır? Bu konuda hangi ilkeler geçerlidir? (Ayrımlardan her birinin ne anlama geldiğini örnek vererek açıklayınız. Her ayrımda geçerli olan ilkeleri ise sadece saymanız yeterlidir).

CEVAP Deniz, göl, nehir, kıyılar, yollar, meydanlar, pazar yerleri, parklar gibi “kamunun doğrudan kullanımına tahsis edilmiş kamu malları”, idare tarafından değil, adı üstünde, kamu tarafından doğrudan doğruya kullanılır. Bu tür kamu mallarının kamu tarafından doğrudan kullanımı hukukî rejim bakımından “kolektif kullanımlar” ve “özel kullanımlar” olarak ikiye ayrılır:

1. Kolektif Kullanımlar

“Kolektif kullanım (utilisation collective)” kamunun doğrudan kullanımına açık kamu mallarının herkes tarafından genel, ortak ve anonim olarak kullanılmasıdır. Kolektif kulanım özellikle deniz, göl, nehirler, kıyılar, yollar, meydanlar, parklar gibi orta mallarında görülür. Kamu mallarının bu şekilde kullanılmasında, bireylerin belli bir koşulu yerine getirmelerine, belli bir statü içine girmelerine, idareden izin almalarına, idare ile sözleşme yapmalarına gerek yoktur. Kamunun doğrudan kullanımına tahsis edilmiş kamu mallarının kamu tarafından kolektif kullanımı hukukî rejimine hâkim olan üç temel ilke vardır. Bunlar serbestlik, eşitlik ve bedavalık ilkeleridir. Şimdi bu ilkeleri görelim.

a) Serbestlik İlkesi XE "Serbestlik İlkesi"

b) Eşitlik İlkesi XE "Eşitlik İlkesi"

c) Bedavalık İlkesi XE "Bedavalık İlkesi"

2. Özel Kullanımlar XE "Özel Kullanımlar"

“Özel kullanım (utilisation privative)”, bir kamu malının bireysel olarak teşhis edilebilen bir veya birkaç kişi tarafından, başkalarının o kamu malını kullanmasını engelleyecek şekilde kullanılmasıdır. Bu kullanmalar genellikle bir kamu malının bir kısmının bir özel kişi tarafından işgal (occupation) edilmesi şeklinde ortaya çıkar. O nedenle bu tür özel kullanımlara “özel işgaller (occupations privatives)” de denir. Örneğin bir kafeteryanın önündeki yola masa ve sandalye çıkarması, yol üstünde gazete satış kulübesi kurulması, parkta bir büfe kurulması, plaja soyunma kabinleri konulması halkın doğrudan kullanımına tahsis edilmiş malların özel kullanımına örnektir. İdare bu kamu mallarının özel kullanımına sadece bu kullanımlar kamu malının tahsis cihetiyle bağdaştığı ölçüde izin verebilir. Kamu malının tahsis gayesine uygun olarak kullanılmasına kesin olarak engel teşkil eden özel kullanımlara idarenin izin vermesi hukuka aykırılık teşkil eder.

Kamu mallarının özel kullanımı onların kolektif kullanımına göre tamamıyla farklı bir hukukî rejime tâbidir. Kamu mallarının özel kullanımına üç temel ilke hakimdir: (a) Özel kullanımlar serbest değildir; mutlaka idarenin izni gerekir. (b) Özel kullanımlar bedava değil, ücretlidir. (c) Özel kullanımlar geçicidir. Şimdi bu üç ilkeyi sırasıyla görelim:

a) İzne Bağlılık İlkesi XE "İzne Bağlılık İlkesi"

b) Ücretlilik İlkesi XE "Ücretlilik İlkesi"

c) Geçicilik İlkesi XE "Geçicilik İlkesi"

SORU 8: Kusursuz sorumluluğun özellikleri nelerdir? Açıklayınız.

Kusursuz Sorumluluğun Özellikleri XE "Kusursuz Sorumluluğun Özellikleri" .- Kusursuz sorumluluğun başlıca özellikleri şunlardır:

a) Kusursuz sorumluluk, idarenin sorumluluğu alanında prensip değil, istisnayı teşkil eder. İdarenin sorumluluğu konusunda prensip hâlâ idarenin kusurlu sorumluluğudur. Kusursuz sorumluluk istisnayı teşkil ettiğine göre, dar yoruma tâbi tutulur. Bir sebep açıkça kusursuz sorumluluk sebebi değilse, o sebepten dolayı idarenin kusursuz sorumluluğuna başvurulamaz. Kusursuz sorumluluğun bu niteliği onun “tamamlayıcı (complémentaire, subsidiaire) nitelikte” bir sorumluluk olmasına da yol açar. Bir zarar kusurlu sorumluluk esasına göre tazmin edilebiliyorsa veya sosyal güvenlik sistemi gibi bir başka usûlde karşılanıyorsa idarenin kusursuz sorumluluğuna başvurulamaz. Bu husus Fransız idare hukukunda “kusurlu sorumluluk, kusursuz sorumluluktan önce gelir XE "kusurlu sorumluluk, kusursuz sorumluluktan önce gelir" (la responsabilité pour faute passe avant la responsabilité sans faute)” özdeyişiyle ifade edilmektedir.

b) Kusursuz sorumluluk hâlinde zarar gören kişi, idarenin kusurlu olduğunu ispat etmek zorunda değildir. İdare de kendisinin hiçbir kusurunun bulunmadığını ispat etse bile sorumluluktan kurtulamaz. Dolayısıyla kusursuz sorumluluk hâlinde idare, ortada bir kusur olmasa dahi sorumludur. Kusursuz sorumluluk, sırf yol açılan zarar nedeniyle “bihakkın sorumluluk XE "bihakkın sorumluluk" (responsabilité de plein droit XE "responsabilité de plein droit" )”tur.

c) Kusursuz sorumluluk zarar gören kişi için oldukça elverişli bir sorumluluk rejimidir. Çünkü kusursuz sorumluluk “üçüncü kişinin fiili (fait du tiers)”nden veya “beklenmeyen hâller (cas fortuit)”den etkilenmez. Bu hâller söz konusu olsa bile idarenin sorumluluğu ortadan kalkmaz. Ancak “mağdurun kusuru (faute de la victime)” veya “mücbir sebep (force majeur)” durumunda idarenin sorumluluğu kalkar.

d) Kusursuz sorumluluk “kamu düzeni XE "kamu düzeni" (ordre public)”ne ilişkindir. Dolayısıyla mağdur kusursuz sorumluluk sebeplerini yargılamanın her safhasında ileri sürebilir. Keza hâkim de kusursuz sorumluluk sebeplerini re'sen dikkate alır.

e) Kusursuz sorumluluk bir objektif sorumluluk hâli, bir nötr sorumluluk halidir. İdarenin kusursuz sorumluluktan dolayı tazminat ödemeye mahkûm olması, idarenin kınanmasına, ayıplanmasına yol açmaz. Kusursuz sorumluluk değer yargılarıyla ilgili bir şey değildir. Dolayısıyla kusursuz sorumluluk, bu bakımından idarenin de lehine bir sorumluluk halidir.

f) Kusursuz sorumluluk ilk defa Fransız Danıştayının 21 Haziran 1895 tarihli Cames kararıyla XE "Cames kararıyla" ortaya atılmıştır. Bu tarihte özel hukukta bu tür bir sorumluluk tanınmamıştı. Dolayısıyla kusursuz sorumluluk teorisi idare hukukunun geliştirdiği orijinal bir teoridir. Kusur ile sorumluluk arasındaki bağlantının kesilmesi ilk defa idare hukukunda görülmüştür.

SORU 9: Bir askerî uçak düşmüş ve bir kişinin Karacabey ilçesi sınırları içindeki tarlasındaki buğdaylar yanmıştır. Bu kişi uğradığı zararın tazmini istemiyle dava açmayı düşünmektedir. Davayı hangi mahkemede açmalıdır? Neden?

CEVAP: Bursa İdare Mahkemesinde. Görevli Mahkeme: İdare mahkemesidir. Çünkü idari yargıda genel görevli mahkeme idare mahkemesidir. Burada özel göreve giren bir durum yok. Yetki: Bursa. Tam yargı davası zarara yol açan eylemin gerçekleştiği yer mahkemesi, genel yetkili mahkemedir. NOT: AYİM görevli değil. Çünkü, burada asker kişiyi ilgilendirme + askerî hizmete ait olma şartı birlikte gerçekleşmemiş. Zarara uğrayan kişi, askerî kişi değil.

SORU 10: Jandarma karakolunda görevli bir astsubay, görev sahasında yer alan Karacabey ilçesine bağlı bir köyde yapılan bir hırsızlık suçu ihbarı üzerine olay yerine gitmiş ve kaçan hırsızı yakalamaya çalışırken kendisi zarara uğramıştır. Uğradığı zararın tazmini istemiyle dava açmayı düşünmektedir. Bu davayı nerede açmalıdır? Neden?

CEVAP: Bursa İdare Mahkemesinde. Görevli Mahkeme: İdare mahkemesidir. Çünkü idari yargıda genel görevli mahkeme idare mahkemesidir. Burada özel görev kurlarının uygulanmasını gerektirecek bir durum yok. Yetkili Mahkeme: Bursa İdare Mahkemesi. Tam yargı davasında genel yetkili mahkeme, zarara yol açan olayın (eylemin) gerçekleştiği yer mahkemesidir. NOT: AYİM bu davada görevli değil. Çünkü, burada asker kişiyi ilgilendirme + askerî hizmete ait olma şartı birlikte gerçekleşmemiş. Zarara uğrayan kişi asker kişi, ama zarar askerî hizmete ilişkin değil. Adlî kolluk hizmetine ilişkin.

Copyright

(c) Kemal Gözler. 2010-2011. Bu sayfaya izin almadan link verilebilir. Ancak, bu web sayfası, önceden izin almaksızın ne suretle olursa olsun, kopyalanamaz, çoğaltılamaz, tekrar yayınlanamaz, dağıtılamaz, başka internet sitelerine metin olarak konulamaz. Özellikle pratik kur kitaplarında, KPSS, sınavları hazırlık kitaplarında kullanılamaz. Meslektaşlarımız tarafından kaynağı belirtilmek şartıyla kendi yapacakları sınavlarda aynen veya değiştirilerek kullanılabilir.

5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 3 Mart 2004 tarih ve 4630 sayılı kanunla değişik 71 ve 72’nci maddeleri, bir fikir ve sanat eserini herhangi bir yöntemle çoğaltanları, dağıtanları, satanları, elinde bulunduranları, paraya çevrilmeksizin, 2 (iki) yıldan 4 (dört) yıla kadar hapis cezası veya 50.000 TL'den 150.000 TL'ye kadar ağır para cezasıyla veya zararın ağırlığı dikkate alınarak bunların her ikisiyle birden cezalandırmaktadır.

Alıntılar (İktibas) Konusunda Açıklamalar

Bu çalışmadan yapılacak alıntılarda (iktibaslarda) 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 35’inci maddesinde öngörülen şu şartlara uyulmalıdır: (1) İktibas, bir eserin “bazı cümle ve fıkralarının” bir başka esere alınmasıyla sınırlı olmalıdır (m.35/1). (2) İktibas, maksadın haklı göstereceği bir nispet dahilinde ve münderecatını aydınlatmak maksadıyla yapılmalıdır (m.35/3). (3) İktibas, belli olacak şekilde yapılmalıdır (m.35/5) [Bilimsel yazma kurallarına göre, aynen iktibasların tırnak içinde verilmesi ve iktibasın üç satırdan uzun olması durumunda iktibas edilen satırların girintili paragraf olarak dizilmesi gerekmektedir]. (4) İktibas ister aynen, ister mealen olsun, eserin ve eser sahibinin adı belirtilerek iktibasın kaynağı gösterilmelidir (m.35/5). (5) İktibas edilen kısmın alındığı yer belirtilmelidir (m.35/5).

5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 3 Mart 2004 tarih ve 4630 sayılı kanunla değişik 71’inci maddesinin 4’üncü fıkrası, 35’inci maddeye aykırı olarak “kaynak göstermeyen veya yanlış yahut kifayetsiz veya aldatıcı kaynak” göstererek iktibas yapan kişileri, 2 (iki) yıldan 4 (dört) yıla kadar hapis cezası veya 50.000 TL'den 150.000 TL'ye kadar ağır para cezasıyla veya zararın ağırlığı dikkate alınarak bunların her ikisiyle birden cezalandırmaktadır.

Ayrıca Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 18 Şubat 1981 tarih ve E.1980/1, K.1981/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına göre kararına göre, “iktibas hususunda kullanılan eser sahibinin ve eserinin adı belirtilse bile eser sahibi, haksız rekabet hükümlerine dayanarak Borçlar Kanununun 49. maddesindeki koşulların gerçekleşmesi halinde manevi tazminat isteyebilir”.

Yukarıdaki şartlara uygun olarak alıntı yapılırken bu çalışmaya şu şekilde atıf yapılması önerilir:

Kemal Gözler, “2010-2011 Öğretim Yılı Sınavlar", www.idare.gen.tr/sinavlar-2010-2011.htm.

Editör: Kemal Gözler

E.mail: kgozler[at]hotmail.com

Ana sayfa: www.idare.gen.tr

İlk Konuluş: 24 Kasım 2010

Son Değişiklik: 14 Nisan 2011