Kemal Gözler - 2009-210 Öğretim Yılı İdare Hukuku Sınavları

TÜRK İDARE HUKUKU SİTESİ

( www.idare.gen.tr )

2009-2010 ÖĞRETİM YILI SINAVLARI

Prof. Dr. Kemal Gözler

Sınavlar tarih sırasıyla yukarıdan aşağıya doğru sıralanmıştır.

İH-09-Vize

U.Ü. HUKUK FAKÜLTESİ

İDARE HUKUKU I ARASINAVI

Gemlik, 17 Kasım 2009

No:

Ad-Soyad:

SINAV TALİMATI: Kurşun kalem kullanmak yasaktır. Mavi veya siyah renkli tükenmez veya mürekkepli kalem kullanınız. Cevaplarınızı, bu soru kağıdına değil, size dağıtılan boş kağıtlara okunaklı bir şekilde yazınız. İstediğiniz kadar kağıt kullanabilirsiniz. Her kağıdı adınızı soyadınızı yazınız ve her sayfaya numara koyunuz. Soruların değeri yanlarında belirtilmiştir. Sınav süresi 90 dakikadır.

S O R U L A R

SORU 1.- Başbakan idareden tamamıyla ayrı olarak düşünülemez. Neden? (5 p)

Çünkü,

(a) bir kere, Diyanet İşleri Başkanlığı, Millî İstihbarat Teşkilâtı, Devlet Planlama Teşkilâtı gibi bir hizmet bakanlığıymış gibi doğrudan doğruya Başbakanlığa bağlanmış bulunan hizmetler ve bu hizmetleri yürüten örgütler mevcuttur. Bu örgütlerin hiyerarşik amiri Başbakandır.

(b) İkinci olarak, yukarıda idare kavramıyla yakın ilişkiler içinde olduğunu gösterdiğimiz bakanları Başbakan seçer (m.109). Gerektiğinde Başbakan bakanların görevden alınmasını Cumhurbaşkanına önerir. O hâlde Başbakanın bakanların amiri durumunda olduğunu söyleyebiliriz.

(c) Üçüncü olarak, Başbakan, bakanlar üzerinde bir gözetme yetkisine sahiptir. Zira, Anayasanın 112’nci maddesine göre, “Başbakan, bakanların görevlerinin kanunlara uygun olarak yerine getirilmesini gözetmek ve düzeltici önlemleri almakla yükümlüdür” (m.112/3). Yani Başbakanın bakanlara müdahale etme yetkisi vardır. Bu üç husus dikkate alındığında Başbakanı idareden tamamıyla ayrı düşünmek mümkün değildir.

SORU 2.- “Tutulmuş adalet sistemi”-“devredilmiş adalet sistemi” ne demektir? Açıklayınız. (10 p)

Neticede bu durumu bir ölçüde de olsa gidermek için 22 Frimaire Yıl VIII (13 Aralık 1799) Anayasasıyla “Conseil d'État [konsey deta okunur] (Devlet Şurası, Danıştay)” kuruldu ve idare ile vatandaş arasındaki uyuşmazlıkları çözme görevi Conseil d'État’ya verildi. Ancak Conseil d'État’nın uyuşmazlıklar hakkında karar verme yetkisi yoktu. Uyuşmazlık hakkında bir karar tasarısı hazırlayıp devlet başkanına bunu bir teklif olarak sunuyor; kararı devlet başkanı veriyordu. Buna “tutulmuş adalet sistemi (système de la justice retenue)” denir. Bununla birlikte Conseil d'État’nın prestiji ve hukukî otoritesi öyle yerleşti ki, yetmişbeş yıl boyunca, uyuşmazlıkların çözümü konusunda Conseil d'État’nın önerilerinin aşağı yukarı hepsi devlet başkanı tarafından benimsendi. Conseil d'État bu dönemde bir “mahkeme”, üyeleri bir “hâkim” değildi ve idarenin bir parçası durumundaydı. Bununla birlikte uyuşmazlıkları çözerken aşağı yukarı bir yargısal usûl uyguluyordu. Nihayette 24 Mayıs 1872 tarihli Kanunla, Conseil d'État’ya uyuşmazlıklar hakkında kesin karar verme yetkisi tanındı. Böylece “devredilmiş adalet sistemi XE "devredilmiş adalet sistemi" (système de la justice déléguée )”ne geçilmiş oldu. 1872’den bu yana Conseil d'État bir idarî yargı organı olarak etkin olarak çalışmış ve idare hukukunun pek çok önemli kavram ve ilkesini geliştirmiştir.

SORU 3.- Jura quaesita ve jus eminens ne demektir. İçinde yer aldıkları dönem ve bağlamda açıklayınız. (10 p.)

Orta çağda, Avrupa feodal sisteminde hâkim olan, “mülk-devlet (Patrimonialstaat, Etat patrimonial)” anlayışına göre, devlet, kralın kişisel mülkü olarak kabul edilmekteydi. Feodal sistemde kral, ülkenin en büyük toprak sahibi durumundaydı. Kralın ülke üzerindeki yetkisi, mülkiyet hakkına benzetiliyordu. Keza kralın dışındaki yöneticiler olan feodal beylerin yetkileri de, esas itibarıyla sahip oldukları toprak mülkiyetinden kaynaklanıyordu. Yani feodal beylerin sahip oldukları kamusal yetki ve ayrıcalıklar da mülkiyet esasına dayanıyordu. Bu sistemde gerek kral, gerekse feodal beylerin yetkileri tabiî hukuk doktriniyle sınırlandırılmaya çalışılıyordu. Zira, kral ve feodal beylerin yetkileri esas itibarıyla, birer mülkiyet hakkı olarak özel hukuka tâbi idi. Bu anlamda özel hukukun kralı ve feodal beyleri sınırlandırdığını söyleyebiliriz. Özellikle bu dönemde, jura quaesita’ya yani meşru olarak kazanılmış haklara saygı ilkesi vardı. Kral, başta feodal beylerin olmak üzere kimsenin kazanılmış haklarına (jura quaesita) dokunmamalıydı. Ancak zamanla, kendisine jus eminens denen kendisine, kralın, bazı istisnaî durumlarda, kazanılmış haklara dokunabilmesine imkân veren üstün bir hakka sahip olduğu kabul edildi. Başlangıçta istisnaî nitelikte olan kralın sahip olduğu bu jus eminens zamanla yaygınlaştı ve hükümdarın bütün ülke üzerinde bir kamu gücü kullanmasına imkân veren genel bir hakkın temeli hâline geldi ve “polis devleti” anlayışına yaklaşılmış oldu.

SORU 4.- İdare hukukunda idarî yargı içtihatlarıyla ortaya atılmış ve daha sonra doktrin tarafından geliştirilmiş “kolluk yetkisinin devredilmezliği ilkesi” diye bir ilke vardır. Bu ilkeye göre idare kolluk yetkisinin sahibidir ve sahip olduğu bu yetkiyi özel kişilere devredemez.

Türkiye’de 10 Haziran 2004 tarih ve 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunla bazı kurum ve kuruluşlarda (örneğin bankalarda ve alışveriş merkezlerinde) güvenliğin özel güvenlik görevlileri tarafından sağlanması öngörülmüştür. 5188 sayılı Kanun, özel güvenlik görevlilerine kolluk yetkisi niteliğinde olan, kişilerin üstlerini dedektörle arama, toplantı, konser, spor müsabakası, sahne gösterileri ve benzeri etkinlikler ile cenaze ve düğün törenlerinde kimlik sorma, görev alanında, haklarında yakalama emri veya mahkûmiyet kararı bulunan kişileri yakalama ve arama gibi yetkiler verilmiştir. Keza bazı alanlarda çalışan özel kolluk görevlilerine silah bulundurma yetkisi de tanınmıştır. Söz konusu yetkiler, birer kolluk yetkisidir. Bazı yazarlar tarafından bu tür kolluk yetkilerinin özel güvenlik görevlilerine devrinin “kolluk yetkisinin devredilmezliği” ilkesine aykırılık teşkil edeceği, dolayısıyla böyle bir devrin hukuka aykırı olduğu görüşü ileri sürülmüştür.

Bu görüş doğru mudur? Neden? Tartışınız. Buradaki sorun nedir? Bu sorun nasıl çözümlenebilir? (20 p)

CEVAP: Kolluk yetkisinin devredilmezliği ilkesi, soruda da belirtildiği gibi, içtihadi (jurisprudetiel) nitelikte bir ilkedir. Yani kaynağında idarî yargı organlarının kararları bulunur. Bilindiği gibi idare hukuku içtihadi (jurisprudetiel) nitelikte bir hukuk dalıdır (Gözler, İdare Hukuku Dersleri, 7. Baskı, s.32). Ancak içtihadi nitelikte olması, içtihadi ilkelerin kanundan üstün olduğu, idare hukukunda içtihadın kanun koyucuyu bağladığı anlamına gelmez. İçtihat, normlar hiyerarşisinde tüzüğün üstünde, ama kanunun altında bir değere sahiptir (age., s.38). Dolayısıyla kanun koyucu içtihadi bir ilkeye aykırı bir düzenleme yapabilir. Örnek olayda kanunla (5188 sayılı Kanun) içtihadi bir ilkeye aykırı düzenleme yapılmıştır. Ancak kanun bu içtihadı ilkeye aykırı olması, kanunun hukuka aykırı olduğu anlamına gelmez; çünkü kanun normlar hiyerarşisinde idarî yargı organlarının içtihadının üstündedir. (Eğer “kolluk yetkisinin devredilmezliği” ilkesi, Anayasa tarafından öngörülmüş bir ilke olsaydı, bu durumda söz konusu kanun hukuka aykırı olurdu).

SORU 5.- 28/7/1981 ve 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun 40’uncu maddesi uyarınca kurulmuş olan İstanbul Altın Borsasının kamu tüzel kişiliğine sahip midir? Sahip değil midir? Neden? Nasıl? (10 p)

İlgili Mevzuat: 28/7/1981 ve 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu: Madde 40 – (Değişik: 15/12/1999 - 4487/18 md.)

(Fıkra 2) Münhasıran, ekonomik ve finansal göstergelere, sermaye piyasası araçlarına, mala, kıymetli madenlere ve dövize dayalı vadeli işlem ve opsiyon sözleşmeleri ile hertürlü türev araçlardan oluşan sermaye piyasası araçlarının işlem göreceği tüzel kişiliği haiz borsalar, Kurulun (Sermaye Piyasası Kurulunun) teklifi ve ilgili Bakanın önerisi üzerine Bakanlar Kurulunun onayı ile kurulur. Bu borsaların kuruluş, teşkilat, faaliyet, denetim, üyelik ilke ve esasları ilgili bakanlıkça çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenir. Bu borsalar anonim şirket niteliğinde kurulursa, yıllık karlarının % 20'sinden fazlasını dağıtamazlar. Bu fıkra kapsamındaki sermaye piyasası araçları damga vergisinden muaftır.

(Fıkra 3) Borsaların malı, Devlet malı hükmündedir. Borsaların başkan ve yönetim kurulu üyeleri ile personeli hakkında, Kanunun 25 inci maddesi hükmü uygulanır.

CEVAP: 28/7/1981 ve 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun 40’ncu maddesinin ikinci fıkrasına göre İstanbul Altın Borsasının tüzel kişiliği sahiptir. Ancak anılan fıkrada söz konusu tüzel kişiliğin kamu tüzel kişiliği olup olmadığı belirtilmemiştir. O halde bu borsa şu iki şartı birlikte yerine getiriyorsa kamu tüzel kişiliğine sahiptir:

1) Borsa, devlet tarafından kanunla veya kanunun verdiği açık yetkiye dayanılarak mı kurulmuştur? EVET. Borsa, devlet tarafından kanunla değil, ama kanunun açıkça verdiği yetkiye (2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu, m.40/2) dayanılarak Sermaye Piyasası Kurulunun) teklifi ve ilgili Bakanın önerisi üzerine Bakanlar Kurulunun onayı ile kurulmuştur.

2) Borsa, kamu gücü ayrıcalıklarıyla donatılmış mıdır? EVET. Söz konusu borsa kamu gücü ayrıcalıklarıyla, örneğin (yıllık karlarının % 20'sinden fazlasını dağıtamama, damga vergisinden muafiyet, mallarının devlet malı hükmünde olması (2499 s. Kanun, m.44/2 ve 3) donatılmıştır.

SORU 6.- Başbakanlık İnsan Hakları Başkanlığı ve İnsan Hakları Üst Kurulu kamu tüzel kişiliğine sahip midir? Sahip değil midir? Neden? Nasıl? (10 p)

İlgili Mevzuat: 12.4.2001 tarih ve 4643 sayılı Kanun

MADDE 1. – 10.10.1984 tarihli ve 3056 sayılı Başbakanlık Teşkilâtı Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanunun 7 nci maddesine aşağıdaki (m) bendi eklenmiştir.

m) İnsan Hakları Başkanlığı.

MADDE 2. – 3056 sayılı Kanunun mülga 17/A maddesi aşağıdaki şekilde yeniden düzenlenmiştir.

İnsan Hakları Başkanlığı

Madde 17/A – İnsan Hakları Başkanlığının görevleri şunlardır :

a) İnsan hakları ile ilgili konularda görevli kuruluşlarla sürekli temas halinde bulunmak ve bu kuruluşlar arasında koordinasyonu sağlamak. ….

d) İnsan hakları ihlâli iddiaları ile ilgili başvuruları incelemek ve araştırmak, inceleme ve araştırma sonuçlarını değerlendirmek ve alınabilecek önlemlere ilişkin çalışmaları koordine etmek.

…

MADDE 3. – 3056 sayılı Kanunun eki "Başbakanlık Merkez Teşkilâtı" cetvelinin "Anahizmetler Birimleri" bölümüne "13. İnsan Hakları Başkanlığı" ibaresi eklenmiştir.

MADDE 4. – 3056 sayılı Kanuna aşağıdaki maddeler eklenmiştir.

EK MADDE 4. – İnsan haklarının korunması ve geliştirilmesine yönelik idarî ve kanunî düzenlemelere ilişkin çalışmalar yapmak ve Başbakanlık ve bakanlıklar ile diğer kamu kurum ve kuruluşları için insan hakları konusunda tavsiye kararları vermek üzere; Başbakanın görevlendireceği bir Devlet bakanının başkanlığında, Başbakanlık, Adalet Bakanlığı, İçişleri Bakanlığı, Dışişleri Bakanlığı, Millî Eğitim Bakanlığı, Sağlık Bakanlığı ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı müsteşarlarının katılımıyla İnsan Hakları Üst Kurulu oluşturulmuştur. Üst Kurul, gerekli gördüğü takdirde ilgili kamu kuruluşları ile özel kuruluşların temsilcilerini toplantılarına katılmaya davet edebilir ve belirleyeceği konularda komisyonlar ve çalışma grupları kurabilir. Üst Kurulun sekretarya hizmetleri İnsan Hakları Başkanlığınca yerine getirilir.

GEÇİCİ MADDE 2. – İnsan Hakları Üst Kurulu, İnsan Hakları Danışma Kurulu ve insan hakları ihlâli iddialarını araştırmak üzere oluşturulacak heyetlerin kuruluş, görev ve işleyişleri ile ilgili usul ve esaslar, bu Kanunun yürürlüğe girmesinden itibaren dört ay içerisinde Başbakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.

CEVAP: Başbakanlık İnsan Hakları Başkanlığı ve İnsan Hakları Üst Kurulu, Başbakanlık idarî teşkilatı içinde yer alır; ayrı bir tüzel kişiliği yoktur. Devlet kamu tüzel kişiliğinin içinde yer alır. Kendisinin ayrı bir tüzel kişiliği olmadığı için, kamu gücü ayrıcalıklarıyla donatılmış olsa dahi kendi başına bir kamu tüzel kişiliğine sahip olamaz.

SORU 7.- Aşağıda bir logo ve bina girişinde bir levha resmi vardır. Logoda ve buna levhasında “T.C. Tunceli Valiliği İl Özel İdaresi” yazmaktadır. Söz konusu logoyu ve bina giriş levhasını idarî teşkilatımız, idarî teşkilatımıza hâkim olan ilkeler açısından değerlendiriniz. (15 p)

CEVAP: “T.C. Tunceli Valiliği İl Özel İdaresi” sanki İl Özel İdaresinin Valiliğe bağlı bir idarî teşkilat olduğu izlenimi uyandırmaktadır. Oysa valilik, merkezî idarenin taşra teşkilatında yer alan bir birimdir. Valilik devlet tüzel kişiliği içinde yer alır. Oysa il özel idaresini de ayrı bir kamu tüzel kişiliği vardır. İl Özel idareleri merkezî idarenin bir parçası değil, yer yönünden yerinde yönetim kuruluşu, yani bir mahallî idaredir. Yukarıdaki logo TC idarî teşkilatı şemasına, yerinden yönetim ilkesine, kamu tüzel kişiliği ilkesine, mahallî idarelerin özerliği ilkesine bütünüyle aykırıdır.

SORU 8.- Varsayalım ki, bir belediyenin Belediye Meclisi, üye tamsayısının beşte üç çoğunluğuyla belediye sınırları içindeki bir sokağın adının “Çingene Sokağı” olarak değiştirilmesi hakkında bir karar almıştır. Bu belediyenin bulunduğu ilin valisi, söz konusu kararı, üçte iki çoğunlukla alınması gerekirken beşte üç çoğunlukla alındığı gerekçesiyle onaylamamıştır. (20 p, her şık 4 p)

a) Valinin Belediye Meclisinin bu kararı üzerindeki onama yetkisi ne tür bir yetkidir?

Cevap: Vesayet yetkisi niteliğindedir. Çünkü vali merkezî idare, belediye ise mahallî idaredir. Merkezî idarenin mahallî idareler üzerindeki denetim yetkisi, bir vesayet yetkisi olabilir.

b) Valinin onaylamama gerekçesi ne tür bir gerekçedir? (Gerekçenin niteliği itibarıyla ne tür bir denetimle ilgilidir?)

Cevap: Yerindelik değil, hukukilik gerekçesidir. Söz konusu kararın içeriğinin iyi veya kötü olduğu kamu yarına uygun veya aykırı olduğu tartışılmıyor.

c) Vali, Belediye Meclisinin kararında geçen “Çingene” kelimesini “Şenlik” kelimesiyle değiştirip onayabilir mi?

Cevap: Değiştiremez. Vesayet yetkisi değiştirerek onama yetkisini, ikame yetkisini içermez. Kanunla verildiği kadar, sınırlı bir yetkidir. Kanun (5393 sayılı Belediye Kanunu , m.81) valiye böyle bir yetki vermemektedir.

d) Valinin onamama kararı hakkında ilgililer dava açabilir mi? Açabilirlerse husumet kime yöneltilir?

Cevap: Vesayet makamının onamama kararı, kendi başına, ayrı icrai bir işlemdir. İlgililer bu karara karşı iptal davası açabilirler. Husumet valiliğe (devlet tüzel kişiliği) yöneltilir.

e) Varsayalım ki, Vali, Belediye Meclisinin söz konusu kararını onamıştır. Bu sokakta oturan bir vatandaş, bu sokak isminin “Çingene Sokağı” olarak belirlenmesi işlemine karşı iptal davası açmak istemektedir? Neyin iptalini istemelidir? Belediye Meclisi kararının mı? Valinin onama kararının mı? Bu davada husumet kime yöneltilmelidir? Neden?

Cevap: Vesayet makamının onama kararı, kendi başına, ayrı icrai bir işlem değildir; vesayete tâbi makamın (belediyenin) kararının yürürlüğe girmesini sağlayan bir işlemdir. Onama işlemi belediye meclisinin kararına icrai nitelik kazandırır. Ama onu ortadan kaldırıp, onun yerine geçmez. Ortada belediye meclisinin açıkladığı bir irade, belediye idaresinin bir işlemi vardır. Bu nedenle, valinin onama kararına karşı değil, onanan belediye meclisi kararına karşı iptal davası açılabilir. Haliyle bu davada husumet valililiğe karşı değil, belediye tüzel kişiliğine (belediye başkanlığına, belediye meclisine karşı değil) karşı yöneltilmelidir

İlgili Mevzuat: 3 Temmuz 2005 tarih ve 5393 sayılı Belediye Kanunu

Madde 81- Cadde, sokak, meydan, park, tesis ve benzerlerine ad verilmesi ve beldeyi tanıtıcı amblem, flama ve benzerlerinin tespitine ilişkin kararlarda; belediye meclisinin üye tam sayısının salt çoğunluğu, bunların değiştirilmesine ilişkin kararlarda ise meclis üye tam sayısının üçte iki çoğunluğunun kararı aranır. Bu kararlar mülkî idare amirinin onayı ile yürürlüğe girer.

İH-2010-Final

U.Ü. HUKUK FAKÜLTESİ

İDARE HUKUKU I FİNAL SINAVI

Gemlik, 11 Ocak 2010

S O R U L A R

SORU 1.- BURULAŞ (Bursa Ulaşım – Toplu Taşım İşletmeciliği Sanayi ve Ticaret A.Ş.) bir kamu tüzel kişi midir? Tartışınız. (10 p)

İLGİLİ MEVZUAT VE BİLGİLER

3 Temmuz 2005 tarih ve 5393 sayılı Belediye Kanunu,

Madde 70- Belediye kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usûllere göre şirket kurabilir.

10 Temmuz 2004 tarih ve 5216 Büyükşehir Belediyesi Kanunu

Madde 26- Büyükşehir belediyesi kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre sermaye şirketleri kurabilir. Genel sekreter ile belediye ve bağlı kuruluşlarında yöneticilik sıfatını haiz personel bu şirketlerin yönetim ve denetim kurullarında görev alabilirler.

Bursa Büyük Şehir Belediyesi web sayfasında BURULAŞ’a ilişkin şu bilgiler vardır:

BURULAŞ – Bursa Ulaşım - Toplu Taşım İşletmeciliği Sanayi Ve Ticaret A.Ş. ünvanlı şirketimiz , Bursa Büyükşehir Belediyesi’nin kurucu ortaklığında aşağıdaki şirketlerin katılımıyla 17 Şubat 1998 tarihinde kuruluşu tamamlanarak tescil edilmiş ve faaliyetine fiilen 14 Aralık 1998 tarihinde başlamıştır. 14.12.2000 tarihinde tescil ve ilanı yapılmıştır.

Şirketimizin Kuruluş Amacı olan “ Toplu Taşıma Hizmetleri “ ile ilgili olarak BursaRay‘ ın İşletmeciliği 30.10.2001 tarihinde Bursa Büyükşehir Belediye Encümeninde yapılan ihale neticesinde 10 yıllığına şirketimize ihale edilmiş olup söz konusu işle ilgili sözleşme Noterlikçe 22.11.2001 tarih 24695 yevmiye numarası ile tasdik edilerek yürürlüğe girmiştir.

Kurucu Ortaklarımız	Hissesi
Bursa Büyükşehir Belediyesi	%96
Besaş Un Sanayi ve Ticaret A.Ş	%1
BURFAŞ-Bursa Fuarcılık Hizmet Hayvanat Bahçesi… A.Ş.	%1
BİNTED - Bursa İmar İnşaat Ticaret Ltd Şti.	%1
BESAŞ - Bursa Ekmek ve Besin Sanayi Ticaret A.Ş	%1

Şirketin Faaliyet Konuları ve Amacı

Şirket, Ulaşım ve Toplu Taşımacılık işlerini yapmak, yaptırmak, işletmek ve işlettirmek ana amacıyla kurulmuş olup bu amacına ulaşabilmek için aşağıda belirtilen ana konularda faaliyet gösterecektir.

A .Şirketin Ana Faaliyet Konuları :

1. Raylı – raysız , yer altı ve yerüstü her türlü kara,deniz,göl ve hava ulaşımı taşımacılığı hizmetlerini yapmak, yaptırmak,işletmek ve işlettirmek.

2. Ulaşım planlarını yapmak, yaptırmak.

3. Her türlü toplu taşımacılık hizmetlerini yürütmek ve bu maksatla ilgili tesisler kurmak, kurdurmak, işletmek ve işlettirmek. ….

B.Şirketimizin Faaliyetleri:

1. Şirketimizin ana faaliyeti Hafif Raylı Sistem İşletmeciliği ( BursaRay ) ‘dır. 19.08.2002 tarihinden itibaren günde ortalama 140.000 kişiyi taşıyan bir sistem olarak Bursa’ya ulaşım hizmeti vermektedir.

2. Bursa Büyükşehir Belediyesi birimlerinin hizmetinde kullanılmak üzere muhtelif binek araç, minibüs ve kamyonetlerin çalıştırılması işini yapmaktadır.

3. Buski Genel Müdürlüğü birimlerinde görevlendirilmek üzere muhtelif araçla Hizmet Araçları Kiralama işini yapmaktadır.

4. 20.03.2006 tarihinde Otobüs İşletmeciliği faaliyeti başlamıştır. BURULAŞ 154 araçlık bir otobüs filosuna sahip olup, araçlarını toplu taşıma hizmeti için kiraya vermektedir.

CEVAP: BURULAŞ, 10 Temmuz 2004 tarih ve 5216 Büyükşehir Belediyesi Kanununun 26’ncı göre kurulan bir anonim şirkettir. Türk Ticaret Kanuna göre kurulup çalışır. Ancak onun Türk Ticaret Kanununa göre kurulmuş ve çalışıyor olması, onun faaliyetlerine çok büyük ölçüde özel hukukun uygulandığına bakarak, onun doğrudan doğruya özel hukuk tüzel kişisi olduğunu söyleyemeyiz. BURULAŞ’ın, kamu tüzel kişisi olup olmadığını kamu tüzel kişiliğinin şartları açısından ayrıca tartışmak gerekir.

Kamu tüzel kişisi olmanın şartları şunlardır: 1) Söz konusu tüzel kişi, devlet tarafından kanunla veya kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak kurulmuş olmalıdır. 2) Söz konusu tüzel kişi kamu gücü ayrılacaklarıyla donatılmış olmalıdır.

1) BURULAŞ, T.C. idaresinin bir parçası olan Bursa Büyük Şehir Belediyesi (hissesinin %96 sı) tarafından belediyenin kaynakları kullanılarak, Kanunu kendisine verdiği yetkiye (10 Temmuz 2004 tarih ve 5216 Büyükşehir Belediyesi Kanunu, m.26) dayanılarak kurulmuştur. Dolayısıyla kamu tüzel kişisi olmak için gerekli birinci şartı yerine getirmektedir.

2) BURULAŞ, kamu gücü ayrıcalıklarına sahi midir? Bu konuda soruda ve sorunun altında yer alan bilgilerde yeterli açıklıkta bilgi bulunmamaktadır. Eğer BURULAŞ’ta bir takım kamu gücü ayrıcalıkları varsa (örneğin bazı yöneticiler kamu görevlisi statüsündeyseler, söz konusu şirket belediyenin veya Sayıştayın denetimine tâbi ise, veya söz konusu şirket belediyeden normal özel kişilerle aynı koyularla katıldığı ihale ile hizmet almıyor da, yürüttüğü kamu hizmetini emanet usulüyle yürütüyorsa vs., söz konusu şirkete vergi avantajı vs tanınmış ise vs) BURULAŞ kamu tüzel kişisi olabilir.

(NOT: Sorunun doğru cevabı bakımından (puan almak bakımından) ikinci şarta ilişkin belirli bir sonuca ulaşmak değil, ikinci şartı tartışmış olmak önemlidir. Birinci şartın gerçekleştiğini söyleyip, ikinci şartı yukarıdaki şekilde tartışanlar, sonuç olarak neye ulaşırlarsa ulaşsınlar, tam puan alırlar).

SORU 2.- Olay: İstanbul İl Milli Eğitim Müdürü (A), yurtdışına tedavi için izin almış bu nedenle de Milli Eğitim Bakanlığı A nın görevinde bulunmadığı zaman için yerine (B) yi atamıştır. (A) 6 ay sonra Türkiye’ye dönmüş ve göreve başlayabileceğini bildirmiştir. Ancak Bakanlık (A) göreve başlayabilmesi için gerekli işlemleri yapmamış, (B)’nin görevlendirilmesine de son vermemiştir. A ise tek çare olarak yıllık izin ve rapor haklarını kullanmış ancak bu izin süreleri bitse de Bakanlık tarafından hiçbir işlem yapılmamıştır. Bakanlığa tekrar dilekçe ile başvuran (A), İçişleri Bakanlığı tarafından İçişleri Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığına Daire Başkanı olarak atanmıştır.

Sorular: a) -Anın yerine (B)nin atanması işlemi idare hukukunda nasıl tanımlanmaktadır. Özellikleri nelerdir? (5 puan)

CEVAP: A nın yerine B nin atanması işlemi idare hukukunda vekaletin ikinci türü olan vekaleten atama işlemidir. İdare hukukunda kural olarak yetkiler kime verilmiş ise onun tarafından kullanılabilir. Kişi bu yetkiyi devredemez ve kendi yerine vekil de atayamaz. Ancak vekalet bu kurala istisnadır. Kamu hizmetinin devamlılığı ilkesi gereği, asıl görevlinin hastalık, izin, ölüm gibi nedenlerle görevi yerine getirememesi halinde, asıl yetkiliyi atamaya yetkili üst makam tarafından geçici olarak asıl yetkili yerine bir başkasını ataması kabul edilmektedir. İşte bu vekaleten atamadır.

b) Bu özelliklere dayanarak B nin görevde kalması hukuka uygun mudur? Buna göre, B’nin görevi sırasında yaptığı işlemler hakkında uyuşmazlık çıktığında mahkeme neye göre ve nasıl karar vermelidir? (5 Puan)

CEVAP: B’nin görevde kalması A’nın tedavi için yurtdışında bulunduğu yani görevde bulunamadığı sürece hukuka uygundur. Ancak A’nın tedavisini tamamlayıp göreve başlayabildiği süreç sonunda artık A’nın idare tarafından (M.E.B.) vekaleten ataması sona erdirilmelidir. Çünkü vekalet (vekaleten atama) asıl görevlinin görevde bulunamayacağı geçici süre için tanınmış istisnai bir usuldür. Vekaleten atama makul süreyi aşmamalıdır. Uyuşmazlık halinde dava açıldığında mahkeme bu makul süreyi takdir edecektir. Olayda ise, bu süre A’nın göreve başlayabildiği, tedavisini tamamlayıp, ülkeye döndüğü zaman ile sınırlanmıştır. Bu nedenle bu zamana kadar yaptığı işlemler yetki unsuru bakımından sakattır. Bu sakatlığın müeyyidesi de iptaldir. Bu zamana kadar yaptığı işlemler ise hukuka uygundur.

c) (A)nın İçişleri Bakanlığına atama kararını değerlendiriniz. (5 p.).

CEVAP: Atama yetkisi kural olarak hiyerarşik amirindir. Kanunla bunun aksi öngörülebilir. Olayda A Milli Eğitim Bakanlığının hiyerarşisindedir ve onun memurudur. İçişleri Bakanlığının atama yetkisi yoktur. Bu atama işleminin yetki unsurunda sakatlık söz konusudur. Müeyyidesi iptaldir. Yetkisizlik türü ise, konu bakımından yetki tecavüzüdür.

(Not: Yukarıdaki soru ve cevabı Ar. Gör. Güher Ulu tarafından hazırlanmıştır).

SORU 3.- 442 sayılı Köy Kanunu 40. maddesine göre, “Köy muhtarının köylü faydasına olmıyan kararlarını kaymakam bozabilir. Fakat, onun yerine kaymakam kendiliğinden karar veremez. Karar, gene köylü tarafından verilir.”

Bu maddeye göre, kaymakamın köy muhtarının kararları üzerindeki yetkisi ne tür bir yetkidir? Hangi gerekçeye dayanır? Bu gerekçe bakımından idare hukuku ilkeleri çerçevesinde hukuka uygun mudur? Açıklayınız. İkinci cümle neyi yasaklamaktadır? (10 puan)

CEVAP 3.-Bu maddede Kaymakamın muhtarın kararları üzerindeki bozma yetkisi, vesayet makamının vesayete tabi makamın işlemleri üzerinde iptal yetkisidir. Yani kısacası vesayet yetkisidir. Vesayet yetkisi kanunla tanınan ve merkez teşkilatının Devlet tüzel kişiliği dışındaki kamu tüzel kişileri üzerinde öngördüğü istisnai bir denetim yetkisidir. Kaymakam, Merkezi İdarenin (Devletin) taşra teşkilatının ikinci bölümü olan ilçe idaresinin başıdır. İlçenin, Devletten ayrı tüzel kişiliği yoktur. Köy ise Devletten ayrı kamu tüzel kişiliği olan yer bakımından yerinden yönetim kamu tüzel kişisidir (yani mahalli idaredir).

Kaymakamın muhtarın işlemi üzerindeki bozma yetkisinin gerekçesi hukukilik değil, yerindeliktir. “Köylü faidesine (yararına) olmayan işlemlerin” araştırılması yerindelik araştırmasıdır. Bu gerekçe, idare hukuku ilkeleri çerçevesinde hukuka uygundur. Çünkü, vesayet yetkisi istisnaidir; ama kanunla öngörüldüğü ve sınırları kanunla belirlendiği sürece, hem hukukilik, hem de yerindelik denetimini içerir. Yani vesayet yetkisinin sadece hukukilik bakımından mümkün olduğunu söylemek doğru değildir. Kanun açıkça ve münferit olarak vesayet makamına yerindelik denetimi yapma yetkisi öngörebilir. Maddede de bu tanınmıştır.

Maddenin ikinci cümlesinde yasaklanan, ikame yetkisidir. Vesayet yetkisi, kural olarak, ikame yetkisini; yani vesayet makamının vesayete tabi makamın yerine geçerek işlem yapma, karar alma yetkisini içermez. Kanun bunu açıkça öngörürse mümkündür. Ancak yukarıdaki madde, bunun aksi olarak, ayrıca ve açıkça bunu yasaklamaktadır. Esasen Kanun bu hüküm ile ikame yetkisini yasaklamasaydı da bu yasak geçerli olacaktır. Kaymakam, köylü yararına aykırı bulduğu kararları iptal edebilir; ancak, kendisi muhtar yerine karar alamaz.

(Not: Yukarıdaki soru ve cevabı Ar. Gör. Güher Ulu tarafından hazırlanmıştır).

SORU 4.- Bir bakanlık ile bu bakanlığın “bağlı kuruluşu” arasındaki ilişkiyi açıklayınız (bu ilişki, idarenin bütünlüğü açısından ne tür bir ilişkidir?) (10 p.)

CEVAP: Bağlı kuruluşların bir kısmının tüzel kişiliği yoktur. Örneğin, İçişleri Bakanlığına bağlı Emniyet Genel Müdürlüğü, Ulaştırma Bakanlığına bağlı Karayolları Genel Müdürlüğü ve Denizcilik Müsteşarlığı, Bayındırlık ve İskan Bakanlığına bağlı Tapu Kadastro Genel müdürlüğü gibi. Bunlar ile bağlı oldukları bakanlık arasındaki ilişki hiyerarşi ilişkisidir.

Bağlı kuruluşlardan bir kısmının ise ayrı bir tüzel kişiliğe vardır. Örneğin Orman Bakanlığına bağlı Orman Genel Müdürlüğü, Milli Savunma Bakanlığına bağlı Savunma Sanayi Müsteşarlığı, Kültür Bakanlığına bağlı Devlet Opera ve Balesi Genel Müdürlüğü, Maliye Bakanlığına bağlı Milli Piyango İdaresi Genel Müdürlüğü gibi. Ayrı bir tüzel kişiliği olan bağlı kuruluşlar ile bakanlık arasındaki ilişki vesayet ilişkisidir.

SORU 5.- Bir idarî işlemin bireysel olması ile düzenleyici nitelikte olması arasında doğurduğu sonuçlar bakımından farklılıklar vardır. Örneğin bireysel işlemler tebliğ, düzenleyici işlemler ise yayın ile yürürlüğe girerler. Bireysel işlemler devamlı değildir; düzenleyici işlemler ise devamlıdır. Düzenleyici işlemler kazanılmış hak yaratmazlar; bireysel işlemler ise yaratabilirler. Düzenleyici işlemler her zaman geri alınabilir; bireysel işlemler ise belirli koşullar altında geri alınabilir. Hiyerarşik güç bakımından bireysel işlemler de, düzenleyici idari işlemler de, koyucuları aynı makam ise, aynı seviyede yer alırlar. Bireysel işlemler ile düzenleyici işlemler arasında bunların yargısal denetimleri bakımından bazı farklılıklar vardır.

Yukarıdaki paragrafta yanlışlık var mı? Yanlışlık var ise, yanlış olan cümle veya cümleler, nelerdir; bunların doğrusu nedir? (10 p.)

CEVAP: Yanlış cümle: “Hiyerarşik güç bakımından bireysel işlemler de, düzenleyici idari işlemler de, koyucuları aynı makam ise, aynı seviyede yer alırlar”. DOĞRUSU: Her halükarda düzenleyici işlem, bireysel işlemden üstündür.

SORU 6.- Zımni ret ve kabul kurumlarının varlık sebepleri nedir? Kısaca açıklayınız. (10 p.)

CEVAP: Zimni ret kararı kurumunun varlık sebebi: İdarenin susarak yargı denetiminden kaçmasını önlemektir. İdare susa bile bu usûl sayesinde yargı denetimine tâbi olmaktadır.

Zımni kabul kurumunun varlık sebebi: İdareyi kısa süre içinde hareket etmeye, karar almaya zorlamaktır. Böylece vatandaşın işi sürüncemede bırakılmayacaktır.

SORU 7.- Olay: X Üniversitesinde İİBF Dekanının görev süresinin sona ermesine bir ay kalmıştır. Bu Üniversitenin Rektörü İİBF öğretim üyelerinin hepsine bir mektup göndererek bir hafta sonra yapılacak Dekan seçimine katılmaya davet etmiş, belirtilen tarihte öğretim üyeleri belirtilen yerdeki seçime giderek oy kullanmıştır. Oylamada Dekanlığa aday olan profesörlerden K 20, L 10, M 8, N 7, O 3 oy almıştır. Rektör, YÖK’e bir yazı yazarak oylamada en çok oy alan üç kişinin adını Dekan adayı olarak bildirmiştir. Yüksek Öğretim Kurulu Kurulu, İİBF Dekanlığına M’yi atamıştır. K, seçimde en çok kendisinin oy aldığını, atanmamasının hukuka aykırı olduğunu iddia etmekte ve dava açacağını söylemektedir.

İlgili Mevzuat: 4 Kasım 1981 tarih ve 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanunu, m.16,

Madde 16 –a. Atanması: Fakültenin ve birimlerinin temsilcisi olan dekan, rektörün önereceği, üniversite içinden veya dışından üç profesör arasından Yükseköğretim Kurulunca üç yıl süre ile seçilir ve normal usul ile atanır. Süresi biten dekan yeniden atanabilir.

Sorular:

a) Yukarıdaki olayda Rektörün, YÖK’e yazdığı yazıyla yaptığı işlemin hukukî tavsifini yapınız (Yani bu işlem ne tür bir hukukî işlemdir). (5 p.)

CEVAP: Bu bir “öneri (teklif)” niteliğinde bir işlemdir. Teklif, “hazırlık işlemi (ön işlem)” niteliğinde olan bir işlemdir ki, bu, “icrai olmayan işlemler” grubunda yer alır. Dolayısıyla teklif tek başına bir hukukî sonuç doğurmaz, son işlem yapılmadan buna karşı dava açılamaz.

b) YÖK’ün Dekan atama işlemin hukukî tavsifini yapınız. (Ne tür bir işlemdir?). (5 p)

CEVAP: - Dekan atama işlemi yapan makam bakımından “kolektif işlem” niteliğindedir. Yüksek Öğretim Kurulu, başkan ve üyelerinin aynı anda yaptıkları toplantıda aynı yönde açıkladıkları iradelerden oluşur.

Aynı işlem, yapılaş usûlü bakımından ise “karma işlem” niteliğindedir. Dekan atama işlemi, birden fazla makamın (Rektör + YÖK) aynı yönde, belli bir sıra içinde (önce Rektör, sonra YÖK) irade açıklamasıyla oluşmuştur.

c) K iddiasını hukukî açıdan değerlendiriniz. YÖK’ün M’yi atama işlemi hukuka aykırı mı? Neden? (5 p)

CEVAP: YÖK’ün M’yi atama işlemi hukuka aykırı değildir. 4 Kasım 1981 tarih ve 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanununun 16’ncı maddesi YÖK’e kendisine önerilen üç aday arasından birisini rektör atamak konusunda seçim yapma yetkisi vermektedir. Yani YÖK, bu üç aday arasından birisini seçebilir. Diğer bir ifadeyle YÖK’ün bu konada “takdir yetkisi” vardır. YÖK, ister K’yı, ister L’yi, isterse M’yi seçsin, her kararı hukuka uygundur. YÖK’ün bu konuda takdir yetki olduğu için, K’nın iddiası hukuken doğru değildir.

d) Rektörün İİBF öğretim üyelerini mektup göndererek, onları yapılacak seçime davet etmesi, seçimi düzenlemesi ve seçim sonucuna göre en çok oy alan adayları YÖK’e bildirmesi işlemlerinde bir hukuka aykırılık var mıdır? Varsa nedir? Neden? (5 p)

CEVAP: Rektörün dekan adaylarını tespit etmek amacıyla seçim düzenlemesi hukuka aykırıdır. Şöyle: 4 Kasım 1981 tarih ve 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanununun 16’ncı maddesi, YÖK’e üç dekan adayı önerme yetkisini münhasıran Rektör’e vermiştir. Rektör ise örnek olayda bu yetkisinden vazgeçmiş, bu yetkisini fakülte öğretim üyelerine devretmiştir. Oysa idare hukukunda yetkiler, kanun aksini öngörmedikçe, kullanılması zorunlu, vazgeçilmez ve devredilmez yetkilerdir. Rektörün seçim düzenleme işlemi, yetki unsuru bakımından sakattır (yetkilerin vazgeçilmezliği, zorunluluğu ve devredilmezliği ilkesine aykırıdır).

Diğer yandan, Rektörün dekan adayı belirlemek için seçim düzenlemesi, idarenin kanuniliği ilkesinin bir alt ilkesi olan idarenin faaliyetlerinin “kanuna dayanması (secundum legem olması) ilkesine de aykırılık teşkil eder. Çünkü Rektöre seçim düzenleme konusunda herhangi bir kanun bir yetki vermemiştir. Söz konusu dekan adayı belirleme seçimlerinin kanunî bir dayanağı yoktur.

SORU 8.- Olay: Davacı D, Adalet Bakanlığı Hakim ve Savcı Adayları Eğitim Merkezi Başkanlığı görevine dört yıl süreyle üçlü kararname ile atanmıştır. D, görev süresi dolmadan, bu görevinden alınarak Adalet Bakanı ve Başbakanın imzasının bulunduğu bir kararname ile Adalet Bakanlığı Araştırma, Planlama ve Koordinasyon Kurulu Üyeliğine atanmıştır. Bu işlemde bir hukuka aykırılık var mı? Neden? (10 p.)

CEVAP: D üçlü kararname ile (yani Adalet Bakanı + Başbakan + Cumhurbaşkanının imzası) atanmış; ama ikili kararname (Adalet bakanı + Başbakanın imzası) görevden alınmıştır. İkili kararname ile görevden alınabileceği yolunda bir kanun hükmü yok ise, üçlü kararname ile atanan birisinin ikili kararname ile görevden alınması yekti ve usûlde paralellik ilkesine aykırılık teşkil eder; çünkü kanun aksini öngörmedikçe, bir işlem yapıldığı usûlde geri alınmalı, ilga edilmeli veya değiştirilmelidir.

SORU 9.- “Usûl saptırması” idarî işlemin hangi unsuru ile ilgilidir? Neden? (5 p.)

CEVAP: Usûl saptırması, idarî işlemin “amaç unsuru” ile ilgilidir. Çünkü, usûl saptırmasında, idare, belirli bir amaçla öngörülmüş bir usûlü, bir başka amaçla kullanmaktadır.

Başarılar Dilerim

Prof. Dr. Kemal Gözler

NOT: Sorulara ve cevap anahtarına ortalama bir gün sonra http://www.idare.gen.tr/sinavlar-2009-2010.htm den ulaşabilirsiniz.

İH-II-2010-Vize

U.Ü. HUKUK FAKÜLTESİ

İDARE HUKUKU II ARASINAVI

Gemlik, 20 Nisan 2010

SINAV TALİMATI: Kurşun kalem kullanmak yasaktır. Cevaplarınızı, size dağıtılan boş kağıtlara okunaklı bir şekilde yazınız. İstediğiniz kadar kağıt kullanabilirsiniz. Her kağıda adınızı soyadınızı yazınız ve her sayfaya numara koyunuz. Kağıtlarda sol hizadan 2 cm kadar boşluk bırakınız. Sınav cevap kağıdındaki satır yüksekliği çok küçük ise (satırlar çok dar ise) satırlar arasında bir boşluk bırakarak yazınız. Cevaplar arasına her halükarda bir satır boşluk bırakınız. Birinci sayfanın altına sağınızda, solunuzda, ön ve arkanızda bulunan arkadaşların ismini yazınız. Soruların değeri yanlarında belirtilmiştir. Sınav süresi 2 saattir. Bu soru kağıdı sizde kalabilir.

OLAY I

Ülkede ucuz, yerli ve organik süt ve süt ürünlerinin talebi karşılayamayacak hale gelmesi nedeniyle ilgili kanunun verdiği yetkiye dayanarak sermayesinin tamamı Devlete ait olmak üzere, ayrı tüzel kişiliğe sahip, birtakım kamu gücü ayrıcalık ve yükümlülükleriyle donatılmış olan, gıda sektöründeki usullerle işletilmek ve finanse edilmek üzere, Bakanlar Kurulu kararı ile Tarım ve Köy İşleri Bakanlığına bağlı TSüt A.Ş. kurulmuştur. TSüt A.Ş. üretime başlamıştır. Sütleri marketlerde ücreti mukabilinde müşterilere satılmaktadır. Ne var ki bu ürünleri tüketen kişiler de yoğun derecede koli basili bulunması nedeniyle hastalanmışlardır. Bunun makinelerdeki bozukluktan olduğu tespit edilince TSüt A.Ş. genel müdürünce yeni makineler satın alınmıştır. Eski makineler dönemindeki makine bakımından sorumlu teknisyen ise, görevini gereği gibi yerine getirmediği gerekçesiyle, ayrıca bir soruşturma açılmadan ve savunması alınmadan işten çıkarılmıştır.

Sorular

1. a) TSüt A.Ş. kamu tüzel kişisi mi, yoksa özel hukuk tüzel kişisi midir? Neden? b) Kamu tüzel kişisi ise TSüt A.Ş. ne tür bir kamu tüzel kişisidir? Türünü alt ayrımıyla birlikte belirtiniz. (5 p)

CEVAP:

a) TSüt A.Ş. bir kamu tüzel kişisidir. Çünkü, devlet tarafından kanunun verdiği yetkiye dayanılarak bir idarî işlem ile (bakanlar kurulu kararı ile) kurulmuştur ve bir takım kamu gücü ayrıcalık ve yükümlülükleriyle donatılmıştır (Kitap, s.78-80)

b) TSüt A.Ş. bir millî kamu kurumlarından “iktisadi kamu kurumu”dur. Yani bit KİT’tir. Sermayesinin tamamı devlete aittir ve kanunun verdiği yetkiyle dayanılarak bir idarî işlem ile (Bakanlar kurulu kararıyla) kurulmuştur (Kitap, s.219).

2. a) TSüt A.Ş.’nin yürüttüğü hizmet bir kamu hizmeti midir? Neden? b) Bir kamu hizmeti ise hangi tür bir kamu hizmetidir? Neden? (5 p).

CEVAP: a) Kamu hizmetidir. Çünkü bir kamu tüzel kişi tarafından doğrudan doğruya yürütülmektedir (Organik şart) + çünkü faaliyet bir kamu yararı amacına yöneliktir (maddi şart). (Kitap, s.510-512)

b) Söz konusu kamu hizmeti, sınai ve ticari kamu hizmetidir. Çünkü:

- hizmetin konusu özel işletmecilerin faaliyet konusuna benzerdir

- hizmet hizmetin kullanıcılarının ödediği parayla finanse edilmektedir.

- hizmet özel sektördeki usullerle işletilmektedir. (Kitap, s.414)

3. TSüt A.Ş.’nin ürünlerini tüketerek hastalanan kişiler, uğradıkları zararın tazmini için dava açmayı düşünmektedirler. Bu davayı hangi yargı kolunda açmaları gerekir? Neden? (5 p)

CEVAP: Süt ürünlerini satın alan kişiler, sınai ve ticari kamu hizmetinin “kullanıcısı (usager)” durumundadırlar. Sinai ve ticari kamu hizmetlerinin kullanıcılar ile arasındaki ilişki daima özel hukuk ilişkisidir. Bunların kullanıcılar ile akdettiği sözleşmeler (örnek olayda süt satımı) daima özsel hukuk sözleşmesidir. (Kitap, s.516). Dolayısıyla ortaya çıkan uyuşmazlık bir özel hukuk sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Bu nedenle bu uyuşmazlıkla ilgil dava adlî yargının görev alanına girer (s.515-516)

4. TSüt A.Ş.’nin yeni makineler alınmasına ilişkin akdedeceği sözleşme için kamu ihalesi düzenlemesi gerekli midir? Neden? Düzenlemesi gerekli ise bu ihale hangi ihale kanununa göre olacaktır? (5 p)

CEVAP: Kamu ihalesi gereklidir. Bu ihale 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa tabidir. Çünkü:

- bu Kanun, KİT’ler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarını kapsar (Çünkü bunlar kamunun denetimi altındadır ve kamu kaynağı kullanırlar).

- İkinci olarak söz konusu Kanun, mal ve hizmet alımlarını kapsar (kitap s.454).

5. İşine son verilen makine bakımından sorumlu teknisyen, idare mahkemesinde iptal ve tam yargı davası açmıştır. Teknisyen kendisi hakkında soruşturma açılmadan ve savunması alınmadan görevine son verildiğini iddia etmektedir. Mahkeme ne yönde karar verecektir? Neden? (5 p)

CEVAP: Bu soruya cevap vermek için önce söz konusu personelin kamu görevlisi mi, yoksa özel hukuka tâbi bir işçi mi olduğu sorunun çözmek gerekir. Söz konusu personel, kural olarak, kamu görevlisi değil, işçidir. Çünkü sınai ve ticari kamu hizmetlerinin personeli, istisnalar dışında, kural olarak özel hukuka tabidir, yani işçidir. Dolayısıyla bu personel ile ilgili uyuşmalıklar, adlî yargıya tabidir (Kitap, s.515). Dolayısıyla bu dava yanlış yargı kolunda açılmıştır. İdare mahkemesi bu davada görevsizlik kakarı vermelidir.

OLAY II

Bir şehirde sokak köpeği sayısı artmıştır. Köpeklerin insanlara saldırdığı iddia edilmektedir. Şehirde son aylarda sokak köpeklerinden kaynaklanan birkaç kuduz vakasına da rastlanmıştır. Belediye, sokak köpeklerinin yakalanması, aşılanması ve kısırlaştırılması ve daha sonra sokağa tekrar bırakılmaları konusunda bir özel veteriner kliniği ile bir sözleşme yapmıştır. Sözleşmeye göre, sözleşmenin şartname kısmında belirtilen iş ve işlemler karşılığında, belediye sözleşmeci özel veteriner kliniğine her ay belirli bir para ödeyecektir. Şartname kısmında da, hangi köpeğin sokak köpeği olarak sayılacağı, özel veteriner kliniğinin sokak köpeklerini nasıl yakalayacağı, hangi aşıları yapacağı, köpekleri nasıl kısırlaştıracağı konusunda hükümler bulunmaktadır. Veteriner kliniği, kendi üzerine düşen görevleri yapmış olmasına rağmen belediyenin öngörülen parayı ödemediğini iddia etmekte ve bu nedenle de dava açmayı istemektedir. Şehirdeki hayvan hakları derneği de köpeklerin kısırlaştırılmasını karşı çıkmakta ve buna karşı dava açmak istemektedir. Bu arada veteriner kliniğinin personeli, yanlışlıkla gerçekte sokak köpeği olmayan bir köpeği yakalayıp, kısırlaştırmışlardır. Köpeğin sahibi dava açmayı düşünmektedir.

Sorular

6. a) Söz konusu olayda tasvir edilen faaliyet bir kamu hizmeti midir? Neden? B) Kamu hizmeti ise ne tür bir kamu hizmetidir? Neden? (5 p)

CEVAP: a) Faaliyet bir kamu hizmetidir. Çünkü; 1) Bir kamu tüzel kişisinin denetimi altında. Ondan aldığı yetkiyle bir özel hukuk tüzel kişisi tarafından yürütülmektedir; + 2) Faaliyet kamu yararı amacına (kuduz köpeklerden uzak sağlıklı yaşam) yöneliktir. (Kitap, s. 512)

b) Söz konusu kamu hizmeti bir idari kamu hizmetidir. Çünkü Bir kamu hizmeti sınai ve ticari kamu hizmeti değil ise idarî kamu hizmetidir. Sınai ve ticari kamu hizmeti olabilmesi için ise, hizmetin özel konusunun özel işletmelerin faaliyetlerine benzer olması+hizmetin kullanıcalardan alınan parayla finanse edilmesi+özel sektördeki usullerle işletilmesi gerekir (Kitap, s.514). Oysa olaydaki hizmette (sokak köpeklerinin bedeli belediye tarafından ödenerek toplattırılması) bu şartlar gerçekleşmemektedir.

7. Söz konusu hizmeti, hangi tür işletme usulüyle işletilmektedir? Neden? (5 p)

CEVAP: Bu kamu hizmeti, “kamu hizmetlerinin özel kişiler tarafından işletilme usûlleri”nin altında yer alan “sözleşmeyle görevlendirme” usullerinden biri olan “vekâlet usûlü” ile işletilmektedir. Çünkü:

1) Özel kişi ile idare arasında bir kamu hizmetinin yürütülmesi konusunda bir sözleşme yapılmıştır.

2) Özel kişi kamu hizmetini, idarenin hesabına götürü bir gelir karşılığında yürütmektedir. Ücret kullanıcılardan değil, belediyeden çıkmaktadır. (kitap s. 551)

(NOT: Buradaki usûl imtiyaz olamaz; çünkü hizmet, kullanıcılardan alınan ücretle finanse edilmemektedir ve keza veteriner kliniği sözleşme süresinin sonunda idareye geçmeyecektir).

8. Köpeği yanlışlıkla kısırlaştırılan kişi, kime karşı, nerede dava açmalıdır?

CEVAP: Belediyeye karşı, idarî yargıda dava açmalıdır. Çünkü: Vekâlet usûlünde kamu hizmeti kamu idaresinin hesabına işletilir. Yani ortaya çıkan kar ve zarar, işleten özel kişiye (vekil, gérant) değil, vekâlet yetkini veren kamu idaresine aittir. Dolayısıyla ortaya çıkan zarardan belediye sorumludur (Kitap, s.551)

9. Söz konusu veteriner kliniğinin, hak ettiği paraları alamadığı iddiasıyla açmayı düşündüğü dava hangi yargı kolunda açılmalıdır? Neden? (5 p)

CEVAP: İdarî yargıda dava açmalıdır. Çünkü, söz konusu uyuşmazlık bir idarî sözleşmeden kaynaklanmaktadır. Çünkü söz konusu olaydaki sözleşme bir idarî sözleşmedir. Çünkü:

- söz konusu sözleşmenin taraflarından birisi (belediye) idaredir.

- söz konusu sözleşme bir kamu hizmetinin doğrudan doğruya yürütülmesine ilişkindir. (Kitap, s.438).

10. Söz konusu veteriner kliniğinde köpeklerin yakalanması, aşılanması ve kısırlaştırılması işinde çalışan veterinerler kamu görevlisi midir? Neden? (5 p)

CEVAP: Hayır. Söz konusu veteriner bir kamu görevlisi değildir. Çünkü: Söz konusu veteriner, bir kamu tüzel kişisine bağlı olarak değil, bir özel hukuk kişisine (veteriner kliniğine) bağlı olarak çalışmaktadır. (Kitap, s.599)

11. Şehirdeki hayvan hakları derneği, köpeklerin kısırlaştırılmasının hayvan haklarına aykırı olduğunu iddia etmektedir. Söz konusu dernek, belediye ile özel veteriner kliniği arasında akdedilen sözleşmeye karşı iptal davası açabilir mi? Açabilirse neden? Açamazsa neden? Açabilirse sözleşmenin hangi kısmına karşı dava açabilir? Neden? (5 p)

CEVAP: Havyan hakları derneği burada sözleşme bakımından üçüncü kişi konumundadır. İdari sözleşmelere karşı üçüncü kişiler, kural olarak dava açma hakkına sahip değildir. Ancak istisnaen, üçüncü kişiler, sözleşmeden ayrılabilir işlemlere ve sözleşmenin düzenleyici nitelikteki hükümlerine karşı iptal davası açabilir. Sözleşmenin köpeklerin kısırlaştırılmasına ilişkin hükmü düzenleyici nitelikteki bir hükümdür. Dolayısıyla buna karşı iptal davası açılabilir.

OLAY III

Bir şehirde sokak köpeği sayısı artmıştır. Köpeklerin insanlara saldırdığı iddia edilmektedir. Şehirde son aylarda sokak köpeklerinden kaynaklanan birkaç kuduz vakasına da rastlanmıştır. Belediye bu duruma bir çözüm getirmek amacıyla, kendi özel mülkiyetinde bulunan bir arsa üzerinde sokak köpekleri barınağı inşa edilmesine karar vermiş, daha sonra barınak inşa edilmiştir. Barınak bir betonarme bir bina şeklinde olup, bina da köpekler için küçük odalar, köpekler için bir hayvan hastanesi, veteriner ofisi ve bekçi kulübesi vardır. Daha sonra belediye, bu barınakta çalıştırılmak üzere bir veteriner hekim ile sözleşme akdetmiştir. Sözleşmeye göre veteriner hekim, aylık belirli bir ücret karşılığında, sokak köpeklerini yakalayacak, onların aşılarını yapacak, kısırlaştıracak ve köpekleri barınakta bakacaktır. Söz konusu veteriner, kişisel düşmanlık beslediği, komşusunun köpeğini de, sokakta değil, komşusunun bahçesindeyken gizlice yakalamış, köpek barınağına götürmüş ve kısırlaştırmıştır.

Sorular:

12. Söz konusu olayda tasvir edilen kamu hizmeti, hangi tür bir işletme usulüyle işletilmektedir? Neden? (5 p)

CEVAP: Emanet usulüyle. Emanet usûlü, bir kamu hizmetinin, bir kamu idaresi tarafından kendi tüzel kişiliği içinde, kendi personel ve kendi parasıyla doğrudan doğruya işletilmesi usulüdür. (kitap, s.533). Örnek olayda:

- Belediye bir kamu idaresidir.

- Köpek barınağının ayrı bir tüzel kişiliği yoktur.

- Köpek barınağı personeli belediye bağlıdır (veteriner hâkim belediyenin personele niteliğindedir; belediyeye bağlı olarak çalışmaktadır)

- - Köpek barınağı belediyenin malvarlığı içindedir.

13. a) Söz konusu barınakta çalıştırılan veteriner hekim bir kamu görevlisi midir? Yoksa özel hukuka tâbi bir personel midir? Neden? b) Kamu görevlisi ise hangi tür kamu görevlisidir? Neden? (5 p)

CEVAP:

a) Veteriner hekim bir kamu görevlisidir. Çünkü, kamu görevlisi olma şartları olayda gerçekleşmiştir. Şöyle ki (Kitap, s.599-600):

1) Kamu tüzel kişine bağlı olma şartı: Veteriner kendi adına veya bir özel hukuk tüzel kişine bağlı olarak değil, bir kamu tüzel kişisine (belediyeye) bağlı olarak çalışmaktadır.

2) İstihdam edilme şartı gerçekleşmiştir. Olaydan köpek barınağının devamlı olarak kurulduğu, söz konusu veterinerle az çok uzunca bir süre için sözleşme yapıldığı anlaşılmaktadır.

3) Kamu tüzel kişine kamu hukuku bağı ile bağlı olma şartı: Belediye ile veteriner hekim arasında yapılan sözleşme bir idarî sözleşmedir. Çünkü, a) sözleşleini tarflarından birisi kamu tüzel kişisidir; +b) Sözleşme kamu hizmetinin doğrudan doğruya yürütülmesine (köpeklerin yakalanması ve aşılanması vs.) ilişkindir. Söz konusu idarî sözleşme bir kamu hukuku bağı niteliğindedir.

b) Bir idarî sözleşme ile çalıştırıldığına göre, söz konusu veteriner hekimin, kural olarak, bir sözleşmeli personel niteliğinde kamu görevlisi olması gerekir.

14. Söz konusu barınak, bir kamu malı mıdır? Neden? (5 p)

CEVAP: Bir kamu malıdır. Çünkü,

- Kamu mülkiyeti şatı: Söz konusu arsa ve barınak (binalar) belediyenin mülkiyetindedir.

- Kamu yararına tahsis şartı: Söz konusu barınak bir kamu hizmetine tahsis edilmiştir. Ve söz konusu barınak bir takım özel düzenlemeye (köpekler için küçük odalar, hayvan hastanesi, veteriner ofisi, vs.) tâbi tutulmuştur. (Kitap, s.660-662)

15. Söz konusu barınak, belediyenin bir borcu nedeniyle haczedilmek istenmektedir. Haczedilebilir mi? Neden? (5 p)

CEVAP: Haczedilemez. Çünkü barınak bir kamu malıdır ve fiilen kamu hizmetinde kullanılmaktadır. 5393 sayılı Belediye Kanunu, m.15/sona göre “kamu hizmetlerinde fiilen kullanılan kamu malları malları haczedilemez” (Kitap, s.677).

16. Sokak köpeği olmadığı halde veteriner tarafından yakalanıp kısırlaştırılan köpeğin sahibi, uğradığı zararın tazmini için dava açmayı düşünmektedir. Söz konusu zarara yol açan kusur, ne tür bir kusurdur? Neden? (5 p)

CEVAP: Ortada kişisel kusur var. Veteriner kişisel düşmanlık saikiyle hareket ediyor (Kitap, s.731).

17. Sokak köpeği olmadığı halde veteriner tarafından yakalanıp kısırlaştırılan köpeğin sahibi, bu davayı kime karşı, hangi yargı kolunda açmalıdır? Neden (5 p).

CEVAP: Fransa'da kişisel kusur durumunda zarar gören ister idareye karşı idarî yargıda, isterse kamu görevlisine karşı adlî yargıda dava açabilir. Ancak Türkiye’de Anayasa, m.129/5, DMK, m.13 nedeniyle, kişisel kusur olsa bile, doğrudan doğruya kamu görevlisine karşı adlî yargıda dava açılamaz; sadece idareye karşı idarî yargıda dava açılabilir (Kitap, s.732-735).

18. Köpeğin sahibi bu davada hangi sorumluluk ilkesine dayanmalıdır? Neden? Dayandığı sorumluluk türünde idarenin sorumluluğunun gerçekleşmesinin şartları nelerdir? Sadece şartları sayınız. (5 p)

CEVAP: Kusur sorumluluğu. Ortada kusursuz sorumluluk hallerinden birisi yoktur. İdarenin kusur sorumluluğu genel sorumluluk türüdür. Bir dava kusursuz sorumluluk ilkelerinden birine dayanmıyorsa, kusurlu sorumluluk ilkesine dayanır. Bu türde sorumluluğun şartlar şunlardır:

- Ortada idarenin bir fiili bulunmalıdır.

- İdarenin kusuru olmalıdır.

- Ortaya bir zarar çıkmalıdır.

- İlliyet bağı olmalıdır.

19. Varsayalım ki, belediye, idarî yargıda açılan yukarıdaki davayı kaybetti ve haksız yere kısırlaştırılan köpeğin sahibine tazminat ödemeye mahkûm oldu. Tazminatı ödeyen Belediye, ödediği tazminatla ilgili alarak, söz konusu veterinere karşı ne yapabilir? Neden? Bunu yapması zorunlu mudur? Yoksa ihtiyari midir? Neden? (5 p)

CEVAP: Rücu davası açmalıdır. Çünkü veterinerin kişisel kusuru var. Rücu davası açması, Anayasa, km.129/5 ve DMK 13 uyarınca zorunludur (Kitap, s.755).

20. Belediyenin 19. sorudaki yapması gereken şeyi, belediye nerede yapmalıdır? Neden? Buna hangi hükümler uygulanır? (5 p)

CEVAP: Rücu davası, DMK, m.13 uyarınca “genel hükümlere göre”, yani özel hukuk (borçlar hukuk) hükümlerine göre, adlî yargıda açılır. Çünkü bu davada idare, davalı değil, davacıdır.

Başarılar Dilerim

Prof. Dr. Kemal Gözler

NOT 1: Sorular Ar. Gör. Güher Ulu ve Prof. Dr. Kemal Gözler tarafından tasarlanmıştır.

NOT 2: Sorulara ve cevap anahtarına http://www.idare.gen.tr/sinavlar-2009-2010.htm den ulaşabilirsiniz.

İH-II-2010-Final

U.Ü. HUKUK FAKÜLTESİ

İDARE HUKUKU II ARASINAVI

Gemlik, 1 Haziran 2010

SINAV TALİMATI: Kurşun kalem kullanmak yasaktır. Cevaplarınızı, size dağıtılan boş kağıtlara okunaklı bir şekilde yazınız. İstediğiniz kadar kağıt kullanabilirsiniz. Her kağıda adınızı soyadınızı yazınız ve her sayfaya numara koyunuz. Kağıtlarda sol hizadan 2 cm kadar boşluk bırakınız. Sınav cevap kağıdındaki satır yüksekliği çok küçük ise (satırlar çok dar ise) satırlar arasında bir boşluk bırakarak yazınız. Cevaplar arasına her halükarda bir satır boşluk bırakınız. Birinci sayfanın altına sağınızda, solunuzda, ön ve arkanızda bulunan arkadaşların ismini yazınız. Her soru 5 puan değerindedir. Sınav süresi 2 saattir. Bu soru kağıdı sizde kalabilir. İdari yargı mevzuatı kullanılabilir (Uyarı: Metnin altı çizilmiş, 1,2,3 veya a, b, c gibi sıralama notları konulmuş olabilir. Ancak metinde kopyaya hizmet edecek nitelikte notlar, cümleler veya kelimeler olmamalıdır).

SORU 1.- Bursa Büyük Şehir Belediyesi, toplu taşıma hizmetlerini yerine getirmek amacıyla, hissesinin % 96’sı kendisine ait olmak üzere BURULAŞ (Bursa Ulaşım - Toplu Taşım İşletmeciliği Sanayi Ve Ticaret A.Ş) isminde bir Anonim Şirket kurmuştur. Özel Halk Otobüsü sahibi ve şoförü Ş, BURULAŞ ile bir sözleşme imzalamıştır. Sözleşmeye göre, Ş sahip olduğu otobüs ile, belirlenen güzergahta, ücreti mukabilinde yolcu taşıyacaktır. Ücret tarifesi Bursa Büyükşehir belediyesi UKOME tarafından belirlenecek ve “BuKART” sistemi aracılığıyla ödenecektir. Şoför Ş, BURULAŞ’ın sözleşmeye uymadığını ve keza BUKART sisteminde hata olduğunu ve kendisine eksik ücret ödendiğini iddia ederek, sözleşmenin feshi ve uğradığı 20.000 YTL zararın tazmini istemiyle Bursa Ticaret Mahkemesinde 4 Ocak 2010 günü dava açmıştır.

a) Şoför Ş ile BURULAŞ arasındaki sözleşme, bir özel hukuk sözleşmesi midir? Yoksa bir idari sözleşme midir? Neden? (7,5 p)

CEVAP: Bu sözleşme idari sözleşmesidir. Çünkü:

1) Taraflardan birisi kamu tüzel kişisidir. (BURULAŞ, Belediye tarafından, kanundan aldığı yetkiyle bir idari işlem ile kurulmuştur ve kamu ihale kanuna tabi olmak gibi bir takım kamu gücü ayrıcalık ve yükümlülükleriyle donatılmıştır. [Bu konu daha önce açıklanmıştı])

2) Sözleşmenin konusu bir kamu hizmetinin doğrudan doğruya yürütülmesine ilişkindir.

(Not: Yukarıdaki şartlar idari sözleşme olmak için yeterli. Ancak muhtemelen bu sözleşmede kamu gücü ayrıcalık ve yükümlülükleri (özel hukuku aşan hükümler) de vardır).

b) Dava doğru yerde açılmış mıdır? Neden? Dava yanlış yerde açılmış ise, bu davada görevli ve yetkili mahkeme nedir? Neden? (7,5 p)

CEVAP: Bu dava adli yargıda değil, idari yargıda açılmalıdır. Çünkü, bu davaya yol açan uyuşmazlık idari sözleşmedir. Bu davanın esasına idare hukuku uygulanacaktır. Dolayısıyla “görev esası izler” kuralı gereğince bu dava idari yargıda görülmelidir.

Görevli mahkeme idare mahkemesidir. Çünkü sözleşmeden kaynaklanan bu dava Danıştayın görevine ve vergi mahkemelerininin görevine girmediğine göre, genel görevli mahkeme olan idare mahkemesinin görevine girer.

Yetkili mahkeme: Bursa İM. Çünkü bu dava İYUK, m.32/1 gereğince idari sözleşmeyi yapan merciin bulunduğu yer idare mahkemesinde açılır.

SORU 2.- Bursa’da bir lisede çalışan öğretmen, Milli Eğitim Bakanlığı tarafından Konya’da bir liseye naklen atanmış ve atama kararı kendisine 24 Haziran 2009 tarihinde tebliğ edilmiştir. Öğretmen, .... günü Konya İdare Mahkemesinde naklen atama kararının iptali istemiyle dava açmıştır.

a) Dava doğru yer mahkemesinde açılmış mıdır? Neden? (7,5 p)

CEVAP: Doğru yer mahkemesinde açılmıştır. İYUK m. 33/a: Dava kamu görevlisinin yeni veya eski görev yerinde açılabilir. Konya İdare Mahkemesi de yetkili mahkemedir.

b) Dava süresi içinde açılmış mıdır? Neden? (7,5 p)

Sorunun metninde hata olduğu için sorunun bu kısmı iptal edilmiş ve soruyu cevaplayan herkese 7,5 p. verilmiştir.

SORU 3.- Profesör X, bir idare hukuku ders kitabı yazmış ve söz konusu kitap çalıştığı devlet üniversitesi tarafından yayınlanmıştır. Profesör X ile üniversite arasında bu konuda bir sözleşme yapılmıştır. Profesör X, kitabından 1000 adet basılmasına izin verecek, üniversite de, bunun karşılığında kitap satış tutarının vergiler düşüldükten sonra geri kalan miktarın % 20’si oranında profesör X’e ücret ödeyecektir. Ödeme kitap piyasa çıktıktan itibaren üç ay içinde yapılacaktır. Kitap piyasaya 1 Ağustos 2009 tarihinde çıkmıştır. Profesör X, 2009 yılının sonuna kadar beklemiş, ancak söz konusu ücreti alamamıştır. Profesör X, 4 Ocak 2010 günü Üniversite Rektörlüğüne başvurarak söz konusu ücret olarak kendisine 4.000 TL ödenmesini talep etmiştir. Rektörlük bir cevap vermemiştir. Bunun üzerine profesör X, 10 Mayıs 2010 günü söz konusu üniversite rektörlüğünün bulunduğu yer idare mahkemesinde 4.000 TL’nin kendisine verilmesi istemiyle bir tam yargı davası açmıştır.

Soru: Mahkeme ne karar verecektir? Neden? (10 p)

CEVAP: İdare mahkemesi görevsizlik kararı verecektir. 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, m.76 uyarınca, söz konusu kanundan kaynaklanacak uyuşmazlıklar konusunda adli yargı içinde yer alan mahkemeler görevlidir. Dolayısıyla söz konusu dava FSEK, m.76 uyarınca arli yargının görev alanına girer. İdare mahkemesi görevsizlik kararı verecektir.

(İdare Mahkemesi, süre yönünden ret kararı veremez. Çünkü görevli olup olmadığını öncelikle inceler. Görevsiz mahkeme süre konusunda karar veremez).

NOT: Pek çok öğrenci, soruyu, FSEK’ten yola çıkarak değil; X ile Üniversite arasındaki sözleşmenin özel hukuk sözleşmesi olduğundan yola çıkarak cevaplamışlardır. Bu yönde yapılan açıklamanın kendi içinde hata yoksa bunlara da 5 puan verilmiştir.

SORU 4.- A, İstanbul’da bulunan bir üniversite hastanesinde 4 Ocak 2010 tarihinde ameliyat olmuştur. Ameliyattan haftalar sonra da A’nın ameliyat yerinde ağrılar başlamıştır. Bunun üzerine A, bir başka hastaneye başvurmuş ve 1 Şubat 2010 günü çekilen rontgende A’nın ameliyat yerinde gazlı bez unutulduğu tespit edilmiş ve kendisine aynı gün söylenmiştir. A, 1 Nisan 2010 günü maddi ve manevi tazminat istemiyle İstanbul İdare Mahkemesinde dava açmıştır. Soru: Mahkeme kararı ne olmalıdır? Neden? (10 p).

CEVAP: Davacı ön karar temin etmeden (idareye başvurmadan) dava açmıştır. İdare mahkemesi idari merci tecavüzü olduğu gerekçesiyle dilekçenin idari merciiye tevdiine karar verecektir (İYUK, m.11/1-e).

SORU 5.- Varsayalım ki, bir belediye, önce belirli bir alanda, 10 Ocak 2010 tarihinde belirli bir yönetmelik çıkarmıştır. Aynı belediye alanda 15 Mart 2010 tarihinde bir bireysel işlem tesis etmiştir. Söz konusu bireysel işlem ile konusu yönetmelik arasında çatışma olduğu iddia edilmektedir. Yönetmelik mi, yoksa bireysel işlem mi uygulanır? Neden? (10 p) (s.428)

CEVAP: Yönetmelik. Çünkü aynı makamın düzenleyici işlemi, o makamın bireysel işleminden patere legem quam ipse facisti (kendi koyduğun kurala göre davran) ilkesi gereğince ütündür.

SORU 6- Varsayalım ki, pastane önündeki yaya kaldırımına masa ve sandalye koymak ve orada müşterilere servis yapmak istemektedir. Bunu yapabilir mi? Yapabilirse bunun şartları (bunun tâbi olduğu ilkeler) nelerdir? Neden? (10 p) (s.682-684)

CEVAP: Burada kamu malının özel kullanımı vardır. Bu tür kullanımın şartları şunlardır:

1) İzin almalıdır (İzne bağlılık ilkesi. İzin konusunda idarenin takdir yetkisi vardır)

2) Ücret ödemelidir (Ücretlilik ilkesi)

3) Geçicilik ilkesi (Bu izin geçicidir; çünkü kamu mallarının devredilmezliği ilkesi var)

SORU 7.- Tam yargı davasında davacı, aynı olayda hem hizmet kusuruna, hem risk ilkesine dayanabiliyorsa, hangi ilkeye dayanarak uğradığı zararın tazminin istemelidir? Neden? (10 p) (s.737)

CEVAP: Kusurlu sorumluluğa dayanmalıdır. Çünkü idarenin sorumluluğu alanında kusurlu sorumluluk kural, risk ilkesi (kusursuz sorumluluk) istisnadır. Kusurlu sorumluluğa dayanılabilecek durumda kusursuz sorumluluğa (risk ilkesine) dayanılamaz.

SORU 8.- Kamu külfetleri karşısında eşitliğin bozulmasından dolayı sorumluluğun özellikleri nelerdir? Her birini açıklayınız. (10 p)

a) Tamamlayıcı niteliktedir: Olayı kusurlu sorumluluk ve risk sorumluluğu uygulanamıyorsa ancak o azaman bu tür sorumluluk işletilebilir.

b) Bu tür sorumluluk kamu düzenine ilişkindir. Davanın her aşamasında ileri sürülebilir. Hakim de resen dikkate alabilir.

c) Bu tür sorumluluk kazalardan kaynaklanmayan, arizi nitkelikte olmayan zararların tazmininde işler.

NOT: Soruda genel olarak kamu külfetleri karşısında eşitliğin bozulmasından dolayı sorumluluğun anlatılması istenmemektedir. Keza soruda bu tür sorumluluğun özellikleri sorulmaktadır (s.748-749). Soruda söz konusu sorumluluğun şartları da sorulmamaktadır. Soruda bu tür sorumluluğa yol açan zararın taşıması gereken özellikler de sorulmamaktadır. Pek çok öğrenci sorumluluğun özelliklerini değil, şartlarını veya zararın özellikleri yazmışlardır. Onlara puan veremedim.

SORU 9- Mücbir sebep ile öngörülemezlik teorisi arasında bazı benzerlikler ve farklılıklar vardır. Farklılıklardan iki tanesini yazınız. (10 p) (

A) Mücbir sebep, sözleşmenin ifasını imkansız kılar. Öngörülemezlik durumunda sözleşmenin ifası zorlaşır.

B) Mücbir sebep, sözleşmeyi sona erdirir; öngörülemezlik sona erdirmez; hizmeti yürüten sözleşmeci tazminat alarak hizmeti yürütmeye devam eder.

C) Mücbir sebep, daimidir; öngörülemezlik geçicidir.

D) Mücbir sebep, sözleşmeyi sona erdirir; ayrıca tazminat söz konusu olmaz. Öngörüleamezlik sözleşmeyi sona erdirmez, zararın tazmini öngörür.

NOT: Bu soru, idarenin sorumluluğunu ortadan kaldıran veya azaltan hallere ilişkin değil, idari sözleşmelerin ifasına ilişkin bir sorudur. İdarenin sorumluluğunu ortadan kaldıran veya azaltan hallerde “öngörülemezlik teorisi” diye bir teori yoktur. “Beklenmeyen hal” vardır. Bazı öğrenciler mücbir sebep ile öngörülemezlik teorisini değil, mücbir sebep ile beklenmeyen hali karşılaştırmışlardır. Onlara puan verilmemiştir.

Başarılar Dilerim/ Prof. Dr. Kemal Gözler

NOT: Sorulara ve cevap anahtarına http://www.idare.gen.tr/sinavlar-2009-2010.htm den ulaşabilirsiniz.

Copyright

(c) Kemal Gözler. 2009. Bu sayfaya izin almadan link verilebilir. Ancak, bu web sayfası, önceden izin almaksızın ne suretle olursa olsun, kopyalanamaz, çoğaltılamaz, tekrar yayınlanamaz, dağıtılamaz, başka internet sitelerine metin olarak konulamaz. Özellikle pratik kur kitaplarında, KPSS, sınavları hazırlık kitaplarında kullanılamaz. 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 3 Mart 2004 tarih ve 4630 sayılı kanunla değişik 71 ve 72’nci maddeleri, bir fikir ve sanat eserini herhangi bir yöntemle çoğaltanları, dağıtanları, satanları, elinde bulunduranları, paraya çevrilmeksizin, 2 (iki) yıldan 4 (dört) yıla kadar hapis cezası veya 50.000 TL'den 150.000 TL'ye kadar ağır para cezasıyla veya zararın ağırlığı dikkate alınarak bunların her ikisiyle birden cezalandırmaktadır.

Alıntılar (İktibas) Konusunda Açıklamalar

Bu çalışmadan yapılacak alıntılarda (iktibaslarda) 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 35’inci maddesinde öngörülen şu şartlara uyulmalıdır: (1) İktibas, bir eserin “bazı cümle ve fıkralarının” bir başka esere alınmasıyla sınırlı olmalıdır (m.35/1). (2) İktibas, maksadın haklı göstereceği bir nispet dahilinde ve münderecatını aydınlatmak maksadıyla yapılmalıdır (m.35/3). (3) İktibas, belli olacak şekilde yapılmalıdır (m.35/5) [Bilimsel yazma kurallarına göre, aynen iktibasların tırnak içinde verilmesi ve iktibasın üç satırdan uzun olması durumunda iktibas edilen satırların girintili paragraf olarak dizilmesi gerekmektedir]. (4) İktibas ister aynen, ister mealen olsun, eserin ve eser sahibinin adı belirtilerek iktibasın kaynağı gösterilmelidir (m.35/5). (5) İktibas edilen kısmın alındığı yer belirtilmelidir (m.35/5).

5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 3 Mart 2004 tarih ve 4630 sayılı kanunla değişik 71’inci maddesinin 4’üncü fıkrası, 35’inci maddeye aykırı olarak “kaynak göstermeyen veya yanlış yahut kifayetsiz veya aldatıcı kaynak” göstererek iktibas yapan kişileri, 2 (iki) yıldan 4 (dört) yıla kadar hapis cezası veya 50.000 TL'den 150.000 TL'ye kadar ağır para cezasıyla veya zararın ağırlığı dikkate alınarak bunların her ikisiyle birden cezalandırmaktadır.

Ayrıca Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 18 Şubat 1981 tarih ve E.1980/1, K.1981/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına göre kararına göre, “iktibas hususunda kullanılan eser sahibinin ve eserinin adı belirtilse bile eser sahibi, haksız rekabet hükümlerine dayanarak Borçlar Kanununun 49. maddesindeki koşulların gerçekleşmesi halinde manevi tazminat isteyebilir”.

Yukarıdaki şartlara uygun olarak alıntı yapılırken bu çalışmaya şu şekilde atıf yapılması önerilir:

Kemal Gözler, “2009-2010 Öğretim Yılı Sınavlar", www.idare.gen.tr/sinavlar-2009-2010.htm.

Editör: Kemal Gözler

E.mail: kgozler[at]hotmail.com

Ana sayfa: www.idare.gen.tr

İlk Konuluş: 20 kasım 2009

Son Değişiklik: 12 Ocak 2010, 2 Haziran 2010