TÜRK İDARE HUKUKU SİTESİ

(www.idare.gen.tr)

Kaplan, Gürsel, “İdari Yargı Yerlerinin Yetkisinin Kamu Düzeninden Sayılmasının Yol Açtığı Olumsuz Sonuçlar ve Çözüm Önerileri Hakkında Bir İnceleme”,  Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Dergisi, Sayı: 23, Kitap:1, s. 39–78 (2008).

İDARİ YARGI YERLERİNİN YETKİSİNİN KAMU DÜZENİNDEN SAYILMASININ YOL AÇTIĞI OLUMSUZ SONUÇLAR ve ÇÖZÜM ÖNERİLERİ HAKKINDA BİR İNCELEME

Gürsel KAPLAN*

 Yargı yerlerinin, çeşitli sebeplerle, taşıyamayacakları kadar iş yükü altında bulunuyor olmalarının yarattığı olumsuz sonuçların başında uyuşmazlıkların karara bağlanma süresinin “makul” süreyi aşıyor olmasının geldiğini söylemek, yanlış olmaz sanırız. İdari yargı yerlerinin kuruluşuyla yaşıt ve koşut sayılabilecek bu sorun öteden beri dile getirilmekte ise de; hak ettiği çözüme henüz kavuşturulmadığı için yakınma konusu olmayı sürdürdüğü gibi; İnsan Hakları Avrupa Mahkemesince “adil yargılanma ilkesi”nin ihlali sayılarak yaptırıma bağlanabilmesi nedeniyle, daha da bir önem kazanmış bulunmaktadır.

Çözümü yolunda sarf edilen bütün çaba ve arayışlara karşın, bu güne kadar tatmin edici bir sonuca kavuşturulamamış olmakla “çetin”liğini fazlasıyla  ispat etmiş bulunan bu sorunu çözebilmek için; kanaatimizce, gerçekleşmesi zor “kökten”ci bir takım çözümler aramak yerine, hayata geçirilmesi nispeten daha kolay ve pratik bazı önlemlere başvurmak daha rasyonel ve realist bir yaklaşım gibi görünmektedir. Bu bağlamda; yargılama sürecinin/süresinin gereksiz yere uzamasına yol açan yargılama usulü kurallarından[1] bir kısmını teşkil eden yargı yerlerinin yetkisi hakkındaki kuralların da gözden geçirilmesi yararlı olabilir. Çünkü aşağıda ortaya koyacağımız gibi; yetki ile ilgili mevcut yasal düzenlemeler, adil ve süratli bir yargılamanın ihtiyaçlarını karşılamaktan ziyade, çoğu kez, bu amaç ve hedeflere zarar veren bir unsur haline gelebilmektedirler.

İşte bu tespitten hareketle ve Fransız İdare Hukukunda yakın sayılabilecek bir  tarihte gerçekleştirilmiş bulunan yasal düzenlemelerden esinlenerek ele aldığımız bu çalışma ile, yetki hakkında yeni bir bakış açısı ortaya koymaya çalışacağız. Konuya ilişkin olarak ortaya koymaya çalışacağımız bu yeni bakış açısı, bu alanda şimdiye kadar geçerli olan yasal ve içtihadi “kabul”lere aykırı düşeceğinden ilk bakışta yadırgatıcı gelebilir. Fakat hukuksal kurumlar ile onlara vücut veren kuralların, günün ihtiyaçlarına cevap vermek üzere, belli bir döneme özgü bir bakış açısının ürünü oldukları  gerçeği göz önünde bulundurulursa; hayatın değişen ihtiyaç ve koşullarına cevap verebilecek yeni kural ve kurum arayışlarını da normal ve hatta zorunlu görmek gerekir. Başka bir ifadeyle, toplumsal ilişkileri düzene koyarak sosyal barış ve adaleti sağlama ve sürdürme iddiasında olan hukukun, bu hedefine ulaşabilmesi için statik değil; dinamik bir yapıya sahip olması, değişim ve dönüşümlere açık bulunması zarureti; her hukuksal kurum ve düzenlemeye ilişkin yeni bir bakış açısı arayışını haklı ve gerekli kılmaktadır. İdari yargı yerlerinin yetkisi hakkındaki mevcut kurallar ve işleyişlerinin getirdiği sorunlar da, konuya ilişkin yeni bir bakış açısının gerekli ve yararlı olduğunu göstermektedir.

Çalışma konumuzun esasını teşkil eden yargılama hukukunun bir kavramı olarak “yetki” ile neyin kastedildiği fazla bir açıklamaya ihtiyaç göstermemekle birlikte; yine de kısa bir hatırlatmada bulunmak faydalı olabilir. Bilindiği üzere, bir ülkede birden fazla yargı düzeni ve bu yargı düzenleri içinde yer alan birden fazla mahkeme bulunduğu takdirde, bir uyuşmazlığa bu mahkemelerden hangisince bakılacağı sorunu ortaya çıkmakta ve “görev uyuşmazlığı” olarak ifade edilmektedir. Geniş kapsamlı olan bu sorunun iki farklı şekilde ortaya çıkabilmesi mümkündür. Bir uyuşmazlığın hangi yargı düzeninde yer alan yargı yerlerince çözümleneceği meselesi de geniş anlamda mahkemelerin görevi sorunuyla ilgili olmakla birlikte; görev kavramıyla, esas olarak, bir uyuşmazlığın belli bir yargı düzeni içinde yer alan mahkemelerden hangisince çözümleneceği kast edilmektedir[2]. Dolayısıyla, “görev” kavramı bu ikinci anlamıyla; bir uyuşmazlığa belli bir yargı düzeni içinde yer alan mahkemelerden hangi türden olanın o uyuşmazlığı bakacağını ifade etmektedir. Kavramın bu iki değişik anlamını birbirinden ayırt edebilmek için; birincisi için “geniş anlamda görev” yahut “yargı yolu”; ikincisi için ise, “dar anlamda görev” veya sadece “görev” ifadelerinin kullanıldığı görülmektedir[3].

“Yetki” (ratione loci) kavramı ile de, aynı yargı düzeni içinde yer alan ve aynı türden uyuşmazlıklara bakmakla görevli bulunan mahkemelerden hangi yerde bulunanın o uyuşmazlığa bakabileceği ifade edilmektedir. Bir başka ifadeyle, bir davaya yer itibariyle bakma iktidarına sahip mahkemeye yetkili mahkeme ve bu hususu düzenleyen kurallara da yetki kuralları adı verilmektedir[4].

Dolayısıyla, yargılama hukukunun kavramları olarak görev ve yetkinin neyi ifade ettiklerini kısaca belirtmek gerekirse; dar anlamda görev, konu (madde) itibariyle, yetki ise; coğrafi alan (yer) itibariyle mahkemelerin iş sahasını veya bir uyuşmazlığa bakabilme iktidarlarını ifade etmektedir.

Anayasamıza (m. 142) göre, mahkemelerin görevi ve yetkisinin kanunla düzenlenmesi gerekir. Bu zorunluluk,  genel olarak, yine Anayasanın (m. 37) öngördüğü diğer bir ilke olan “tabiî hâkim” ilkesinin bir gereği sayılmaktadır[5]. Kanun koyucu da, Anayasanın anılan amir hükümleri doğrultusunda hareket ederek, ilgisine göre konuyu çeşitli kanunlarla düzenlemiş bulunmaktadır. Fakat buna rağmen, yine de bir uyuşmazlığa hangi mahkemede bakılacağına ilişkin çeşitli sorunlar ortaya çıkabilmektedir. Sorunun yargı düzenleri arasındaki boyutu, yukarıda da belirttiğimiz gibi, “yargı yolu” uyuşmazlığı olarak ifade edilmekte ve çözümü hakkında da Uyuşmazlık Mahkemesi görevli ve yetkili kılınmıştır[6]. Uyuşmazlığa, aynı yargı düzeni içinde bulunan mahkemelerden hangisince bakılacağı ise; mahkemelerin görevi ve yetkisi ile ilgili olup, çözümü hakkında da –kural olarak- o yargı düzenin tepesinde yer alan Yüksek Mahkeme görevli ve yetkili kılınmış bulunmaktadır[7].

Fakat bütün bunlara rağmen, bir uyuşmazlığa hangi yargı yerinde bakılacağının tayin ve tespiti hakkında ciddi birtakım güçlükler yaşanıyor ve davaların sürüncemede kalmasının önüne geçilemiyor ise; bu takdirde, bu tür sorunlara yol açan kuralların bizatihi kendisinin de gözden geçirilmesi gerekiyor demektir. Zaman, emek ve maddi kaynak israfına yol açan ve aynı zamanda uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verilebilmesini de kaçınılmaz olarak geciktiren bu tür sorunların her biri başlı başına ele alınmayı gerektirecek derecede önemli ve kapsamlı olduğundan; inceleme konumuzu, idari yargı yerlerinin yetkisinin kamu düzeninden sayılmış olmasının getirdiği sorunlar ve çözüm önerilerine hasretmiş bulunuyoruz.

Dolayısıyla, inceleme konumuzun kapsamı dışında kaldıklarından, yargı yolu ve görev ile ilgili olanları bir yana bırakacak olursak, pozitif hukuk düzenlemelerine bakıldığında yetki ile ilgili olarak hemen göze çarpan ilk husus; çok sayıda ve ayrıntılı kuralın konuya hasredilmiş bulunmasıdır. Nitekim, İYUK’un 32 nci maddesinde “idari davalarda genel yetki kuralı” belirtildikten sonra, “bu Kanunun uygulanmasında yetki kamu düzenindendir” kuralına yer verilmiş  ve 33-37 nci maddelerinde dava türlerine ve uyuşmazlık konularına göre yetkili yargı yerleri gösterilmiş, 38-42 nci maddelerinde yetki sorunuyla yakından ilgisi bulunan “bağlantılı davalar” konusuna yer verilmiş, 43 üncü maddesinde görev uyuşmazlıklarıyla birlikte yetki uyuşmazlıklarının nasıl çözümleneceği ve 44 üncü maddesinde de, yine yetki ile doğrudan ilgisi bulunan “merci tayini” konusu düzenlenmiş bulunmaktadır.

Yetki meselesine hasredilmiş bulunan kuralların çokluğu dahi, tek başına onun önemi ve aynı zamanda kolayca “kotarılacak” bir sorun olmadığı hakkında derhal bir fikir vermeye yetmektedir. Gerçekten de, bir davaya hangi yer mahkemesinde bakılacağının tayini meselesi, birbiriyle her zaman kolayca uyuşmayan çeşitli unsurlar arasında bir denge kurmayı gerektirmektedir. Daha açık bir anlatımla, bir yandan idari faaliyetlerin giderek çoğalması ile doğru orantılı bir şekilde çeşitlenerek artan idari uyuşmazlıkların kolay, süratli ve isabetli bir biçimde çözüme kavuşturulmasını sağlamak; diğer yandan da, uyuşmazlığın taraflarını teşkil eden İdare ile kişilerin  yararı arasında bir denge kurmaya çalışmak, yani davanın taraflarından birinin yararını yek diğerininkine feda etmeden bir çözüm yolu bulabilmek kaygısı; yasa koyucuyu, meseleye ilişkin bu denli çok ve ayrıntılı kurallar koymaya sevk etmiştir denilebilir. Kuşkusuz, bütün düzenlemeler ile ulaşılmak istenen nihai amaç da, kamu yararını sağlamaya çalışmaktan başka bir şey değildir[8]. Başka bir anlatımla, yargılama hukukunun bir enstrümanı olan yetki hakkındaki kurallar ile varılmak istenen nihai amaç, kamu yararını sağlamak ve korumaktır. Kamu yararı amacı ile aralarında bu şekilde bir özdeşlik kurulabilen yetki kurallarının niçin ve nasıl böyle bir değerlendirmeyi hak ettiklerini görebilmek için, bu yöndeki kuralların nasıl ortaya çıktığını ve hangi aşamalardan geçerek bugünkü hali aldıklarını görmek yararlı olabilir. Bunun içinse, idari yargı denetiminin ortaya çıktığı tarihe kadar gerilere gitmek gerekmektedir.

Zira, idari teşkilâtın giderek büyümesi ve faaliyetlerinin çeşitlenerek çoğalmasının yol açtığı karmaşık nitelikli hukuki sorunların yol açtığı uyuşmazlıkların hangi yer mahkemesinde görüleceği meselesi, ilk derece yargı yerleri olan idare ve vergi mahkemelerinin kurulmasıyla birlikte daha bir önem kazanmış bulunmakta ise de; kökeni itibariyle, idari yargı yetkisine sahip kuruluşların ihdas edildiği tarihe kadar gerilere gitmektedir. Dolayısıyla, sorunun idare ve vergi mahkemelerinin kurulmasıyla birlikte gündeme geldiği, söz konusu yargı yerlerinin kurulmasından önce böyle bir sorunun ortaya çıkmadığı yönündeki tespitlere[9] bütünüyle katılmakta güçlük vardır. Nitekim, aşağıda yer vereceğimiz ilgili yasal düzenlemeler ile bunların uygulanmasına ışık tutan yargısal ve bilimsel içtihatlardan da anlaşılacağı üzere, bugünkü boyutuyla olmasa bile; sorunun, kökeni itibariyle, yargı yetkisini haiz birtakım idari kuruluşların ihdasına kadar gerilere gittiği görülmektedir. Esasen, yetki uyuşmazlıklarının ortaya çıkma sebebi göz önünde bulundurulduğunda, başka türlü düşünmeye de zaten imkân bulunmamaktadır. Dolayısıyla, yetki sorunu yeni değildir ve fakat tarihsel süreç içinde geçirmiş bulunduğu evrime bakılırsa, günümüzde olduğundan farklı bir bakış açısına ve çözüm yoluna kavuşturulduğu da olmuştur.

Gerçekten de, yetki kurumunun tarihsel süreç içinde izlediği serüvene yakından bakıldığında, hiç de düz bir seyir izlememiş olduğu görülmektedir. Aşağıdaki açıklamalarımızdan anlaşılacağı üzere, bu tespit Fransız Hukuku bakımından daha fazla geçerli olmakla beraber; Hukukumuz bakımından da büyük ölçüde yerindedir. Şöyle ki; 7 Şubat 1840 tarihli Ferman ile kurulan Muhassıllık Meclisleri[10] ile başlatılan idari yargı tarihimiz, bugünkü anlamda bir yargısal teşkilât ve denetime karşılık gelmekten ziyade, daha çok İdarenin yine kendisi tarafından bir denetimi şeklinde gerçekleşmiş olduğundan; haliyle, bu denetimi gerçekleştiren söz konusu meclisler arasında üzerinde durduğumuz anlamda yetki yönünden bir problem ortaya çıkabileceği düşünülmemiş ve bunun için özel bir düzenleme yapma yoluna gidilmemiştir. İdari yargı evriminin ilk adımı sayılabilecek olan bu meclisleri bir yana bırakacak olursak; bu alandaki asıl önemli gelişmenin 22 Ocak 1871 tarihli İdare-i Umumiye-i Vilâyet Nizamnâmesi yaşandığını söyleyebiliriz. Çünkü bu Nizamnâme ile, 1864 tarihli Vilâyet Nizamnâmesiyle kurulan “idare meclisleri”ne, açık bir biçimde idari davalara bakma yetkisi (m.78) tanınmıştır[11]. Bu gelişmeye, kuşkusuz, diğer görevleri yanında “hükümet ile eşhas beyninde olan deaviyi rüyet etmek” üzere, 3 Nisan 1868 (8 Zilhicce 1284) tarihli Hattı Hümayûn ile kurulan Şûra-yı Devlet’i de eklemek gerekir[12]. İdare meclislerinin bu yetkisi, 26 Mart 1913 tarihli İdare-i Umumiye-yi Vilâyet Kanununun 67 nci maddesi ile de korunmuştur. Bu gelişmeler, idari yargı teşkilâtının  kurulması ve yargısal denetimin icra edilmesi bağlamında hatırı sayılır gelişmeler olmakla birlikte; bu dönemde de yetki uyuşmazlıkları ve çözüm yolları hakkında, mevzuatta bir kurala rastlama olanağı yoktur. Çünkü bu düzenlemeler ile “idari rejim” kurulması yönünde temel adımlar atılmış sayılabilir ise de; bunun tam anlamıyla ve bütün gerekleriyle sağlanmış bulunduğunu kabul etmek henüz erkendir.

Genel olarak kabul gören bu tespitte, 1876 Anayasasının (Kanun-u Esasî) 85 inci maddesinde yer verilen, “Her dava ait olduğu mahkemede rüyet olunur. Eşhas ile hükümet beynindeki dâvalar dahi mehakimi umumiyeye aittir.”  yolundaki kuralın da payı büyüktür. Çünkü bu kural ile, Şûra-yı Devlet’in yargısal yetki ve görevine son verildiği belirtilmektedir[13].  Böyle olmakla birlikte; idare meclislerinin idari uyuşmazlıklara bakma yetkisi bu dönemde de devam ettiğinden, bu yerler tarafından verilen kararların Şûra-yı Devletçe denetimi ise devam etmiştir[14].

Bir bakıma “arayış” dönemi olarak da nitelendirebileceğimiz bu dönemi bir yana bırakacak olursak; idari rejimin gerçek anlamda hayata geçirilmesi yönünde esaslı düzenlemelerin Cumhuriyet ile birlikte başladığını söylemek yanlış olmaz. Bu bağlamda, ilk adım 1924 Anayasasının 51 inci maddesi ile atılmıştır. “İdare davalarına bakmak ve idari uyuşmazlıkları çözmek” üzere, 1924 Anayasasının 51 inci maddesinin yer verdiği Şûra-yı Devlet, 23 Kasım 1925 tarih (23 Teşrinsani 1341) ve 669 sayılı Kanunla kurularak, 23/6/1927 tarihinde üye seçimi gerçekleştirilmiş ve 6/7/1927 tarihinden itibaren de çalışmaya başlamıştır[15]. Bu gelişmeye paralel olarak, 5 mayıs 1929 tarih ve 1426 sayılı Vilâyet İdaresi Kanununun 61 inci maddesiyle, eski “idare meclisleri”nin adı “vilayet idare heyeti” olarak değiştirilmiş ve idari davalara bakma görev ve yetkisi eskiden olduğu şekilde sürdürülmüştür[16]. Fakat hemen belirtmek gerekir ki; bu dönemde de yargı yetkisi kullanan bu kuruluşlar arasında meydana gelebilecek yetki uyuşmazlıkların hangi merci tarafından ve ne surette halledilebileceğine dair açık bir kurala yer verilmediği görülmektedir. Nitekim, 23 Kasım 1925 tarih (23 Teşrinsani 1341) ve 669 sayılı söz konusu bakıldığında, ilk derece yargı yerleri arasında meydana gelen görev ve yetkiye ilişkin uyuşmazlıkların hangi merci tarafından ve ne surette halledileceğine dair açık bir düzenlemenin olmadığı görülmektedir[17]. Gerçekten de, konuya ilişkin olarak, anılan Kanunun yalnızca 19 uncu maddesinin (e) bendinde, “İdari  makamlar arasında vazife ve selâhiyetten mütevellit ihtilâflar”ın Şûra-yı Devlet’de tetkik ve rüyet olunacağı” şeklinde bir düzenlemeye yer verilmekle yetinildiği görülmektedir. Ayrıca bu görev de, o dönemde yalnızca bir tane olan yargısal daireye değil; üç idari daireden biri olan Birinci Daireye verilmiştir[18]. Yani bir bakıma, bu dönemde, idari yargı yerleri arasında meydana gelen yetki ve görev ihtilâflarının halline dair doğrudan ve açık bir yasal düzenlemenin bulunmadığını söylemek yanlış olmayacaktır. Göreli de, bu dönemde idari makamlar ile idari yargı yetkisine sahip makamlar arasında meydana gelen görev ve yetki uyuşmazlıkların bir sayıldığını ve aynı kurallara tabi tutulduğunu belirtmektedir[19].

Dolayısıyla, Hukukumuzda, idari yargı yerleri arasında meydana gelen görev ve yetki uyuşmazlıklarının nasıl halledileceğine dair doğrudan bir düzenleme ilk defa, 3546 sayılı Kanunla gerçekleştirilmiştir denilebilir. Nitekim, 30/12/1938 tarih ve 3546 sayılı Devlet Şûrası Kanununun 23 üncü maddesinde, “doğrudan doğruya ve kat’i surette Devlet Şûrası Dava Dairelerinde rüyet ve hallolunacak ihtilâflar” arasında “İdari kaza mercileri arasındaki vazife ve selâhiyet ihtilâfları” da gösterilmek suretiyle bu husus açık bir şekilde belirtilmiştir. Böylece, idari makamlar arasında meydana gelen görev ve yetki uyuşmazlıkları idari işlere bakan Birinci Dairenin görevinde bırakılırken; yargısal yetkiye sahip merciler arasında ortaya çıkan görev ve yetki uyuşmazlıklarının çözüm yolu, Danıştay’ın yargısal görev ve yetkileri hakkında genel hüküm niteliğinde olan 23 üncü maddede düzenlenmiştir[20]. Dolayısıyla, bu düzenlemeyle, idari makamlar arasında meydana gelen görev ve yetki uyuşmazlıkları ile idari yargı yetkisine sahip merciler arasında meydana gelen görev ve yetki uyuşmazlıklarının değişik bir mahiyet taşıdığı kabul edilmiş ve çözümü hakkında da değişik bir yol ve merci tayin edilmiş olmaktadır.

Böyle olmakla birlikte; yetkinin niteliğine, yani kamu düzeninden sayılıp sayılmadığına ve dolayısıyla yargılamanın her aşamasında ileri sürülüp sürülemeyeceğine ve re’sen nazara alınıp alınamayacağına ilişkin belirsizliğin 3546 sayılı Kanunun yürürlükte olduğu dönemde de bir ölçüde devam ettiği söylenebilir. Çünkü, bu döneme ışık tutan bazı eserlerde[21], Danıştay’ın bu dönemde yetkiyi kamu düzeninden saydığı ve re’sen nazara aldığı belirtilmekte ise de; diğerlerinde, kısmen de olsa, farklı yönde tespitlerde bulunulduğu görülmektedir[22].

3546 sayılı Kanunun 23 üncü maddesinde yer alan kural, 31/12/1964 tarih ve 521 sayılı Danıştay Kanununun 30 uncu maddesi ile de aynen tekrarlanmıştır. Dolayısıyla, bu dönemde de yetkinin niteliğine ilişkin bir belirleme Kanunda yer almamıştır[23]. Fakat, uygulamaya bakıldığında, belirsizliğin önceki döneme nazaran büyük ölçüde ortadan kalktığını söyleyebiliriz. Nitekim, Gözübüyük bu dönemde yetkinin kamu düzeninden sayıldığını ve yargılamanın her safhasında ileri sürülebildiğini ve ilgili yargı yerince de re’sen nazara alındığını belirtmektedir[24]. Konuya ilişkin olarak verilmiş bulunan Danıştay kararları da bu tespiti desteklemektedir[25].

Yetkinin niteliğine ilişkin olarak pozitif hukuk düzenlemelerinde yer alan bu belirsizliğin yahut suskunluğun, ancak İdari Yargılama Usulü Kanunu ile açık bir biçimde son bulduğu görülmektedir. Nitekim bu Kanuna (m. 32/2) göre, “Bu Kanunun uygulanmasında yetki kamu düzenindendir.”.

Fransız Hukukundaki gelişmelere gelince, yetkinin kamu düzeninden sayılmasına ilişkin prensibin bizdekine göre biraz daha fazla zikzaklı bir seyir izlediği görülmektedir.  Örneğin, bir zamanlar, yetkinin mutlak ve kamu düzeninden sayılması ilkesini ihlale uğratacağı gerekçesiyle “reddi hâkim” müessesesine dahi hayat hakkı tanınmaz iken[26]; sonraları, yetkinin ne mutlak ve ne de kamu düzeninden sayılamayacağı ve tarafların “niyet”inden anlaşılabilen hallerde dahi sözleşme ile yetkili mahkemenin belirlenebileceği kabul edilmiştir[27].

Kökeni itibariyle teşriî değil; içtihadî olan bu prensip[28], hiçbir zaman görev prensibi gibi mutlak bir biçimde kamu düzeninden sayılmamıştır[29]. Nitekim, 1799 yılında Napoléon tarafından yapılan idari reformun bir devamı olarak kurulan[30]  ve idari görevleri yanında kendilerine sınırlı bir biçimde yargısal yetki[31] de tanınmış olan il idare kurullarının (conseils de préfecture) kurulmasıyla birlikte gündeme gelmiş bulunan bu sorun, önceleri kamu düzeninden sayılmış ise de; zaman içinde böyle görülmemeye başlanmıştır[32]. Laferrièr’in belirttiğine göre, Conseil d’État’ın başta görev gibi yetkiyi de kamu düzeninden saymasının altında yatan neden, esas olarak, yargısal uyuşmazlıkların çözümünde başvurulacak merciin taraflarca önceden bilinmesi ve böylece uyuşmazlıkların belli bir işbölümü dahilinde daha isabetli ve kolay bir şekilde çözümlenmesi ihtiyacına cevap vermektir. Yazara göre, bundan başka, aynı zamanda il teşkilâtının bir birimi olan il idare kurulu, ancak ait bulunduğu il yönetiminin yaptığı işler hakkında karar vermekle yetkili olarak düşünülmüş bir birim olduğundan, başka bir ilin yönetimince yapılmış bulunan işlemler hakkında karar vermesinin yetkisini aşması sonucunu doğuracaktır. Çünkü, bir il idare kurulunun başka bir ilin yönetim birimlerince tesis edilmiş bulunan işlemler üzerinde yargısal bir denetim icra etmesi, iller arasında bir hiyerarşi yaratma sonucunu doğurur ki; bu sonucu tecviz edecek hiçbir yasal düzenleme bulunmamaktadır[33]. Debouy’da, bu dönemde, mahkemelerin yetkisinin kamu düzeninden sayılması ile idari makamların yer itibariyle yetkilerinin kamu düzeninden sayılmasının aynı espriye dayandığını belirtmektedir. Buna göre, her iki durumda da, gerek olumlu ve gerekse olumsuz yetki aşımının bulunup bulunmadığı kamu düzeniyle ilgili bir mesele olup,  re’sen  gözetilmesi gerekmektedir[34].

Ne var ki; Conseil d’État’ın, idari yargı yetkisi ile donatılmış bulunan il idare kurullarının yetkisine ilişkin olarak bu şekilde beliren yaklaşımı zamanla değişmeye başlamıştır. Değişimin ilk belirtisi ise; dava konusu işlemi yapan ilin bulunduğu yer değil de, işlemin icra edildiği yer il idare kurulunun yetkili sayılması ile olmuştur[35]. Bu dönemde, ilgili mevzuatta, yetkili il idare kurulunun işlemi yapan kuruluşun bulunduğu yer yahut davacının ikâmetgahının olduğu yer hakkında herhangi bir kural yer almaması serbestisinden hareket eden Conseil d’État, böyle bir sonuca ulaşmakta herhangi bir sakınca görmemiştir[36]. Soruna bakış açısıyla ilgili olarak değişimin habercisi sayılabilecek olan bu durum bir yana bırakılacak olursa; bu dönemde, yetkinin kamu düzeninden olduğu düşüncesi uzunca bir süre tereddütsüz kabul edile gelmiştir. Fakat, il idare kurullarının yönetsel yönlerine nazaran yargısal yönlerinin giderek baskın bir karakter kazanmasıyla birlikte[37], yetkinin kamu düzeninden sayılmasına ilişkin yaklaşımda da ciddi bir yumuşama belirmeye başlamıştır[38]. Çünkü, yeni yasal düzenlemeler karşısında[39], eskiden olduğu gibi, il idare kurullarının ancak ve yalnızca ait bulundukları ilin yönetim birimlerince alınmış bulunan kararları denetleyebilecekleri fikrini ileri sürmeye artık imkân kalmamıştır. Başka bir ifadeyle, il idare kurullarının yargısal karakterleri belirgin bir hal aldıkça, bunlarla ait bulundukları il arasındaki hukuki bağ da gevşemiş ve çözülme sürecine girmiştir[40]. Hal böyle olunca, bir il idare kurulunun başka bir ilin yönetimince alınmış bulunan kararları denetlemesinde herhangi bir sakınca görülmemiştir. Esasen buna imkân tanıyan yasal düzenlemelerden önce de, Conseil d’État, dava konusu işlemin birden fazla ili ilgilendirmesi (yani buralarda icra edilmesi) halinde, ilgili her bir ilde dava açılabilmesi imkânını kabul etmek suretiyle, yetkinin kamu düzeninden sayılması prensibine önemli bir esneklik tanımaya başlamıştır[41].

Yetkinin kamu düzeninden sayılması prensibinden adım adım uzaklaşan Conseil d’État, kurala en radikal darbeyi, Devlet Demiryolları Teşebbüsü hakkında 1924 yılında vermiş olduğu bir kararla[42] vurmuştur. Karara konu teşkil eden uyuşmazlık şu şekilde cereyan etmiştir: Yönetim merkezi Paris’te bulunan ve fakat ülkenin değişik yerlerinde birimleri ve aynı zamanda faaliyetleri bulunan Fransız Devlet Demiryolları Teşebbüsü, yaptığı kamu ihale sözleşmelerinden çıkacak ihtilaflarda -ülkenin neresinde yapılmış ve uygulanmış olursa olsun- yetkili il idare kurulunun, Seine İl İdare Kurulu olacağı yolunda bir koşul (kloz), “idari şartname”ye koymuştur. Söz konusu şartın yetkinin kamu düzeninden sayılması ilkesine ters düştüğü gerekçesiyle açılan davada Conseil d’État, Hükümet Komiseri (commissaire du gouvernement) Raymond Mayer’in il idare kurullarının yetkisinin eskiden olduğu gibi mutlaka bunların yer aldıkları il ile sınırlı tutulmasını gerektiren bir neden bulunmadığı; dava konusu işlem ile onun tesis etmiş olan il yönetimi arasında zorunlu ve doğrudan bir bağ bulunmadığı sürece, bir yerde yapılan yahut icra edilen bir işlemin başka bir ilde dava konusu edilebilmesinin mümkün ve doğru olduğu yolundaki “görüş”lerine (conlusions) itibar ederek, uyuşmazlık konusu işin niteliği gereği yetkinin kamu düzeninden sayılması kuralına istisna tanınabileceği sonucuna ulaşmıştır[43]. Böylece, sözleşme ile yetkili yargı yerini tayin edebilme yolu açılmış oluyordu. “Sieur Bernard” kararıyla[44], az önce belirttiğimiz kararından daha ileri bir noktaya giden Conseil d’État, açık bir sözleşme bulunmasa bile, yani sadece tarafların “niyet”inden anlaşılması halinde dahi yetkili mahkemenin buna göre belirlenebileceğini ve bunun geçerli sayılabilmesi için makul (haklı görülebilir) bir sebebe dayanması şartını aramaktan da vazgeçmiştir[45].

Tarafların sözleşmeyle yetkili mahkemeyi tayin edebilme yetkisine sahip olduklarını açıkça kabul eden Conseil d’État, böylece yetkinin kamu düzeninden sayılması prensibine son derece önemli bir istisna tanımış olmaktadır. Conseil d’État’ın bu dönemde izlediği çizgiyi genel olarak ifade etmek gerekirse; bu dönemde de yetki ile ilgili kurallar re’sen göz önünde bulundurulmakta ve başvurulan il idare kurulunun kendisini yetkisiz görmesi halinde başvuruyu yetkili il idare kuruluna göndermesi mecburiyeti kabul edilmekle birlikte; yetki ile ilgili kurallar mutlak surette kamu düzeninden sayılmadığından, bu ilkenin gereklerine göre değil ve fakat daha ziyade yargının iyi idaresi (bonne administration de la justice) prensibine göre ele alınmış ve uygulanmıştır denilebilir[46].

Fakat, 30 Eylül 1953 tarihli Kanunla il idare kurullarının idare mahkemelerine (tribunaux administratifs) dönüştürülmesinin ardından, 28 Kasım 1953 tarihli Kararname (décret) ile  idare mahkemelerinin yetkisinin kamu düzeninden olduğu açık bir biçimde ifade edilmiştir[47]. 1987 yılında gerçekleştirilen ve aynı zamanda idari istinaf mahkemelerinin kurulmasını da içeren düzenlemelerle yinelen bu kural[48], Debbasch/Ricci’ye göre[49], kanun koyucunun, aksi yöndeki eski yargısal içtihada gösterdiği tepkinin açık bir ifadesidir. Böyle olmakla birlikte, bu dönemde de kurala yasal düzenlemelerle bazı istisnalar tanınmıştır[50].

Böylece, Fransız Hukukundaki durum ile Hukukumuzdaki düzenleme ve uygulamanın ortak bir noktada buluştuğunu söyleyebiliriz. Ancak, Fransız Hukukunda yetkinin açıkça kamu düzeninden sayıldığı bu yasal düzenlemelerin ömrü de uzun olmamıştır. Nitekim, önce idare mahkemeleri ile idari istinaf mahkemelerinin yetkisinin  kamu düzeninden sayılmasına ilişkin kural (Code TA-CAA, art. R. 47), 4 Nisan 2000 tarih ve 2000-389 sayılı Kararnameyle (décret) yürürlükten kaldırılmıştır[51]. Kuralın yürürlükten kaldırılmasındaki temel düşünce ise, bunun “yargının iyi idaresi” prensibiyle her zaman bağdaşmayan sonuçlara yol açması olmuştur[52]. 19 Nisan 2002 tarihinde Fransız İdari Yargı Kodu’nun (Code de Justice Administrative) R. 312-2 nci maddesinin ikinci fıkrasında gerçekleştirilen değişiklikle de[53], yetkisizlik itirazının taraflarca ileri sürülebilmesine zaman yönünden bir sınırlama getirilmek suretiyle, yetki hakkındaki kurallar eskisine göre daha fazla değişime uğratılmıştır.

Buna göre; kural olarak[54], ilk derece mahkemesince dosyanın tekemmül ettiğine[55] karar verilinceye kadar ileri sürülmeyen yetkisizlik itirazı bu aşamadan sonra ileri sürülemeyeceği gibi; mahkemece de re’sen nazara alınamaz. Yine bu aşamada ileri sürülmemiş bulunan yetkisizlik itirazı, ilk defa idari istinaf mahkemesi (cour administrative d’appel) veya temyiz mercii (Conseil d’État) önünde ileri sürülemez ve bu yerler tarafından da re’sen nazara alınamaz[56].

Görüldüğü gibi, bu düzenlemeler, yetkinin kamu düzeninden sayılması ilkesinden açıkça bir kopuşu ifade etmektedir. Kanaatimizce, yetki meselesine ilişkin bu bakış açısı daha isabetli ve ihtiyaca uygun düşmektedir. Çünkü, yargılama hukukunun öteki tüm kuralları gibi yetki kuralların nihai amacı da, adil ve süratli bir yargılamayı temin etmek olduğuna göre, söz konusu kuralların niteliğine ilişkin olarak Fransız Hukukunda yaşanan bu değişim, anılan kuralların varlık sebepleriyle daha fazla örtüşmektedir. Gerçekten de, idari yargı yerlerinin ülkenin değişik yerlerine serpiştirilmiş ve bakacakları uyuşmazlıkların yer itibariyle aralarında paylaştırılmış olmasındaki nihai amaç da, mahkemeyi ilgililerin ayağına götürmek suretiyle, adil yargılama ve usul ekonomisi gereklerine cevap vermekten başka bir şey değildir. Başka bir ifadeyle, mahkemeleri ülke sathına yaymaktaki temel gaye, davacı ile başvuracağı mahkemeyi birbirine yakınlaştırarak mahkemeler önünde hak aramayı kolaylaştırmaktan ibarettir[57]. Yani bir bakıma, “yargı yükü”, ülkenin değişik yerlerinde kurulan mahkemeler arasında paylaştırılarak; hem yargılamanın ihtiyaçları ve hem de davanın taraflarının menfaatleri tatmin edilmeye çalışılmaktadır[58]. Yetki meselesine bakış açısı konusunda Fransız Hukukunda yaşanan değişim de, zaten soruna bu perspektiften yaklaşmaktan doğmuştur[59].

Hukukumuzda yer alan aksi yöndeki düzenleme ve uygulamaya bakıldığında ise; bunun çok sağlam ve tutarlı temellere dayanmadığını söyleyebiliriz. Şöyle ki; yukarıda da belirttiğimiz gibi, yetkinin niteliğine ilişkin olarak önceki düzenlemelerde görülen belirsizlik yahut suskunluk, İdari Yargılama Usulü Kanununun 32/2 nci maddesinde yer alan, “Bu Kanunun uygulanmasında yetki kamu düzenindendir.” yolundaki kural ile son bulmuştur. Bu düzenleme ile, öyle anlaşılmaktadır ki, Danıştay’ın yetkiye ilişkin olarak öteden beri sürdüre geldiği yaklaşım pozitif hukuk kuralı getirilmiş bulunmaktadır. Kanun koyucuyu ile Danıştay’ı aynı konuda “hemfikir” kılan sebep de şüphesiz aynıdır: “kamu yararını sağlamak ve korumak”. Nitekim, Kanunun yetki ile ilgili getirdiği düzenlemeler bir bütün olarak göz önünde bulundurulduğunda, bunu görmemek mümkün değildir. Gerçekten de,  32-37 nci maddeler arasında yer alan yetki kurallarına bakıldığında; bunların, yerine göre kamu hizmetlerinin gerekleri ve İdarenin yararı gözetilerek, yerine göre de yargılamanın daha az giderle, daha hızlı ve güvenli biçimde yürütülmesini sağlamak üzere getirildiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, yetkinin kamu düzeninden sayılması yolundaki hükümle, Kanunda yer alan her yetki kuralının mutlaka kamu yararını ilgilendiren bir yanı bulunduğunun anlatılmak istendiği söylenebilir[60].

Durum böyle olmakta birlikte; yetki ile ilgili kuralların kamu düzeninden sayılmış olması ilkesi ile, bu kuralların varlık sebebi olan kamu yararını sağlamak ve korumak amacının birbiriyle ne ölçüde bağdaştığı sorgulanabilir. Şöyle ki; her şeyden önce, yetki kurallarının altında kamu yararını korumak düşüncesinin bulunduğu kabul edilse bile; bu durum, acaba onların mutlaka kamu düzeninden sayılmalarını gerektirir mi? Başka bir anlatımla, kamu yararı ile kamu düzeni arasında kaçınılmaz bir özdeşlik var mıdır? İkincisi, yetkinin kamu düzeninden sayılması; acaba, onun yargılamanın her aşamasında taraflarca ileri sürülebilmesi ve uyuşmazlığa bakan yargı yerince de re’sen nazara alınabilmesini gerektirir mi; yani bu ikisi arasında zorunlu bir özdeşlik var mıdır?

Soruların cevabını yasal düzenlemelerde bulma olanağı olmadığından, onları “kamu düzeni” kavramının anlamı ile kendisine bağlanan hukuki sonuçlarda aramak gerekir. Başka bir deyişle; pozitif hukuk düzenlemeleri karşısında, bu soruların cevabı, kamu düzeni kavramının irdelenmesi ve kendisine bağlanan hukuki sonuçların açıklanmasını davet etmektedir. Zorluk da zaten bu noktada odaklanmaktadır. Zira sözü geçen kavram, çok eski zamanlardan beri hukuk âleminde sıkça kullanıla gelen bir kavram olmakla birlikte; yere ve zamana göre farklı değerlendirmelere tabi tutulduğundan, kamu hukukunun diğer birçok kavramı gibi, üzerinde fikir birliği sağlanamamış bir kavramdır[61]. Gerçekten de, Debouy’un belirttiği gibi, her biri eşit düzeyde belirsizlik içeren “kamu” ve “düzen” kelimelerinin bir araya getirilmesiyle oluşturulmuş bulunan “kamu düzeni” kavramının bizatihi kendisi de, kendisini oluşturan unsurların her biri kadar muğlak ve karanlık bir kavram olmaktan kendini kurtaramamıştır[62].  Kavramın ekonomik, politik ve sosyal versiyonlarının da bulunması, onun hayatın her yanıyla ilgili olabileceğini göstermektedir. Sınırlarının son derece geniş olmasının getirdiği bu belirsizliğe, kamu düzeninin kendisiyle onu korumanın araçları yahut yollarının çoğu kez iç içe geçmiş bulunması da eklenince, belirsizlik daha da artmaktadır. Oysa hiç değilse, kamu düzeninin bizatihi kendisiyle yani onun esasını veya özünü teşkil eden kurallar ile, onu koruyan kurallar (araçlar) arasında bir ayrım yapılabilseydi sorunun çözümü belki daha kolay olurdu. Gerçi, sonuçta her ikisi de aynı amaca hizmet etmektedir; fakat, yine de böyle bir ayrım, pozitif hukukun suskun kaldığı durumlarda neyin kamu düzeninden sayılacağı ve neyin sayılamayacağı araştırmasını kolaylaştırmak gibi bir fayda sağlardı[63].

Zira, kanun koyucu dışında, yargı yerlerinin de bir hususu kamu düzeninden sayabilme iktidarını kendilerinde görüyor olmaları, böyle bir araştırma ve tespiti önemli bir hale getirmiş bulunmaktadır. Gerçekten de, uygulamaya bakıldığında, “kamu düzeni”nden sayılarak “olağan hukuk kuralları”na göre “ayrıcalıklı” hale getirilmiş bulunan kuralların, bu niteliği mevzuattan başka bir de içtihatlardan aldıkları görülmektedir. Bir “alan”ın yahut “değer”in bizatihi kendisinin veya onu sağlamanın ve korumanın yollarının (araçlarının) kanun koyucunun takdiri ile kamu düzeninden sayılması anlaşılır bir şey ise de; yargı yerleri tarafından da aynı sonucu doğuracak bir içtihat yaratılması ve uygulama içine girilmesi kolayca anlaşılır bir durum değildir. Çünkü kendilerine bu sonuç bağlanan kurallar; öncelikle gözetildikleri için,  normatif olarak aynı düzeyde bulundukları kurallar karşısında açık bir üstünlük elde etmektedirler. Örneğin, kamu düzeninden sayılan bir kurala riayet edilmemesi halinde ortaya çıkan hukuksal sonuca hiçbir geçerlik tanınmadığı halde, bu nitelikte sayılmayan bir kurala riayet edilmemesi halinde ortaya çıkan hukuksal sonuç, bazı koşullarla geçerli sayılabilmektedir. Başka bir anlatımla, kamu düzeninden sayılan bir kurala riayet edilmemesi halinde ortaya çıkan hukuki sonucun tartışmasız ve peşinen yanlış olduğu kabul edildiği halde; bu mahiyette sayılmayan kurallara uyulmamasına aynı sonuç bağlanmamıştır. Dolayısıyla, bazı kuralların kamu düzeninden sayılması ile; bu kurallar ile ve bunlar sayesinde korunmak istenen hukuki değerlere üstünlük tanınmış olmakta ve böylece, hukukça korunan değerler arasında bir kademelenme yahut hiyerarşi sonucunu yaratılmış olmaktadır[64].

Kendilerine tanınmış bulunan bu “imtiyazlı” hukuksal sonuçlar sayesinde, aynı düzeyde bulundukları kurallara göre uygulanma önceliği ve üstünlüğü kazanmış bulunan bu kabil kurallar; öyle görünmektedir ki, meşruiyetlerini kendilerini vaz eden organdan değil ve fakat korumaya yönelmiş bulundukları hukuki değerden almaktadırlar. Çünkü, yukarıda da belirttiğimiz gibi, yasa koyucu gibi yargı yerlerinin de birtakım kurallara aynı niteliği kazandırabilmesi, ancak bununla açıklanabilir. Yargı yerlerinin hangi kurallara bu niteliği atfettiğini görebilmek içinse, uygulamalarını yakından izlemek gerekmektedir. Çünkü, kamu düzeni kavram ve kurumunun hukuki bir tanımını yapmaktaki güçlük; yargı yerlerini, tıpkı vaktiyle “hükümet tasarrufları” uygulamasında olduğu gibi, ampirik bir yöntemle meseleye yaklaşmalarına yol açmış bulunmaktadır[65].

Doktrine bakıldığında da, konuyu ele alan müellifler, kamu düzeninin neyin ifade ettiğini ve nelerin ondan sayılması gerektiğini birer birer belirterek “tüketmek” gibi iddialı bir çaba içine girmek yerine; Debouy’un deyimiyle, daha mütevazi bir çabayla yetinerek, ilgili yasal düzenlemeler yanında, güncel yargısal içtihatlara bakarak neyin kamu düzeninden sayıla geldiğini belirtmekle yetinmişlerdir. Dolayısıyla, doktrin de, kavramın kuramsal ve kurumsal anatomisini tartışmasız ve tatminkâr bir şekilde ortaya koyabilme iddiasına girişmek istememiştir. Yetkinin yasayla açık bir biçimde kamu düzeninden sayılmış olması bizi böyle bir araştırmadan vareste tuttuğu için ve genel olarak neyin kamu düzeninden sayıldığı veya sayılması gerektiği de konumuzun dışında kaldığından; biz, daha ziyada bir hususun niçin kamu düzeninden sayıldığını ve böyle kabul edildiği takdirde, yargılama hukuk yönünden kendisine ne gibi hukuki sonuçlar bağlandığı konusu üzerinde duracağız. Bu cümleden olarak, biz de, soruna bütünsel bir bakış açısıyla değil ve fakat inceleme konumuzun zorunlu kıldığı yönüyle temas edeceğiz.

Buna göre; bir husus eğer kanun veya içtihat ile “kamu düzeninden” sayılmış ise, o husus yargılamanın her safhasında hâkim tarafından re’sen nazara alınacaktır[66]. Çünkü, bir husus eğer bu şekilde öncelikle ve özellikle gözetilmesi gereken bir düzeye çıkarılmışsa, buna riayet edilmeksizin verilecek her türlü karar peşinen yanlış sayılacaktır[67]. Zira, bir hususun kanun veya içtihatla kamu düzeninden sayılmış olmasının altında, kamu yararını koruma düşüncesi yatmaktadır. Yani bu bakış açısına göre; kamu yararı ile kamu düzeni arasında bir örtüşme ve hatta özdeşlik bulunmaktadır. Dolayısıyla, hâkim kamu düzeni mülâhazasıyla davaya müdahale ederken bir sübjektif durumu himaye için değil ve fakat hukuk düzenini, ezcümle kamu yararını korumak için müdahale etmekte, yani deyim yerindeyse “yargı zabıtası” görevi ifa etmektedir[68]. Başka bir deyişle, “yargı zabıtası” rolü, hâkime kamu yararının gerektirdiği hallerde tarafların talebiyle bağlı olmaksızın her türlü tedbir ve kararı almak görevini yüklemekte ve yetkisini tanımaktadır[69]. Yetki meselesi de, kamu yararı düşüncesiyle ve kanunla kamu düzeninden sayılmış olduğundan, yargılamanın her aşamasında taraflarca ileri sürülebileceği gibi, hâkim tarafından da re’sen nazara alınacaktır[70].

Yetki ile ilgili hiçbir kuralın  tarafların iradesiyle belirlenememesi de, bu yerleşik anlayış ve uygulamanın yetki ile ilgili kuralların kamu düzeninden sayılmış olmasına bağladığı sonucun tabiî bir tezahürüdür. Bu sebepledir ki; İdari Yargılama Usulü Kanununun 32 nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “İdari sözleşmelerde, sözleşme ile yetkili mahkeme belirlenebilir.” kuralı ile, 43 üncü maddesinin beşinci fıkrasında yer alan “İdare ve vergi mahkemelerinde yetkisizlik itirazı yapılmadığı takdirde temyiz ve itiraz aşamasında yetki itirazında bulunulamaz.” yolundaki kural yürürlükten kaldırılmıştır[71].

Aktarılan düzenlemelerden anlaşılacağı üzere; Hukukumuzda yetkinin kamu düzeninden sayılması yönündeki anlayış ve bu paralelde gerçekleştirilen yasal düzenlemeler, zaman içinde giderek “ivme” kazanmış bulunmaktadır. Öyle ki; yetkinin kamu düzeninden sayılmasının korumak istediği hukuki amaç veya değeri ne kadar koruyabildiği meselesi hiç tartışılmadan, sadece ilkenin kendisinin ne kadar katı bir şekilde uygulanacağı sorunuyla ve hatta deyim yerindeyse “yarış”ıyla uğraşılmakla yetinilmiştir. Oysa bu yolda gerçekleştirilen düzenlemelere bakıldığında; bunların, yetkinin kamu düzeninden sayılması ile ulaşılmak istenen amacın gerçekleşmesine hizmet etmek yerine buna zarar dahi verebildiği görülmektedir. Çünkü, kamu düzeninden sayılmaları nedeniyle yargılamanın her aşamasında re’sen nazara alınıyor olmaları yetmiyormuş gibi; yargılamanın herhangi bir aşamasında ilgili bölge idare mahkemesi veya Danıştay tarafından karara bağlanmış bulunan yetki sorunları dahi, temyiz merciince tekrar incelenebilmektedir. Şöyle ki;  İYUK’un 43 üncü maddesine göre;

“1. İdare ve vergi mahkemeleri, idari yargının görev alanına giren bir davada görevsizlik veya yetkisizlik sebebiyle davanın reddine karar verirlerse dosyayı  Danıştay’a veya görevli ve yetkili idare veya vergi mahkemesine gönderirler.

a)                        Görevsizlik sebebiyle gönderilen dosyalarda Danıştay, davayı görevi içinde görmezse dosyanın yetkili ve görevli mahkemeye gönderilmesine karar verir.

b)                        Görevsizlik veya yetkisizlik sebebiyle dosyanın gönderildiği mahkeme kendisini görevsiz veya yetkisiz gördüğü takdirde, söz konusu mahkeme ile ilk görevsizlik veya yetkisizlik kararını veren mahkeme aynı bölge idare mahkemesinin yargı çevresinde ise, uyuşmazlık bölge idare mahkemesince, aksi halde Danıştay’ca çözümlenir.

2. Görev ve yetki uyuşmazlıklarında Danıştay ve bölge idare mahkemesince verilen kararlar ilgili mahkemelere bildirilir ve bu husus taraflara tebliğ olunur.

3. Danıştay ve bölge idare mahkemesince görev ve yetki uyuşmazlıkları ile ilgili olarak verilen kararlar kesindir.”.

            Aktarılan düzenlemelere bakılırsa, idari yargı yerleri arasında ortaya çıkan yetki sorunlarının çabucak ve kolayca kesin bir biçimde halledilebildiği düşünülebilir. Ne var ki, anılan düzenlemeler İYUK’un 49 uncu maddesiyle birlikte ele alındığında durumun hiç de öyle olmadığı anlaşılmaktadır. Nitekim, Danıştay’ın uygulamasına bakıldığında da, 43 üncü madde de yer alan “kesinlik” ifadesinin daha önce karara bağlanmış bulunan görev ve yetki meselesinin temyiz aşamasında tekrar incelenmesine engel sayılmadığı görülmektedir.

Örneğin, 7. Dairenin bir kararında aynen şöyle denilmektedir: “Her ne kadar İdari Yargılama Usulü Kanununun 43’üncü maddesinin 3’üncü fıkrasında, bölge idare mahkemelerinin görev ve yetki uyuşmazlıklarında vermiş oldukları kararların kesin olduğu hükme bağlanmışsa da; bu kesinliğin amacı, söz konusu uyuşmazlıklara bir yerde son vermek ve bu suretle davanın, sürüncemede kalmasını engellemektir. Anılan Kanunun 49’uncu maddesinin 1’inci fıkrasının (a) bendinde, görev ve yetki dışında işe bakılmış olması hali, temyize konu ilk derece mahkemesi kararının bozulmasını gerektirecek bir neden olarak öngörülmüş bulunduğundan; Danıştay’ca, temyiz incelemesinin öncelikle, bu hukuka aykırılık hali yönünden yapılması yasa hükmü gereğidir. Yalnızca bir üst idari mahkeme olan bölge idare mahkemelerinin, idari yargı yerlerinde görülmekte olan davalarda ortaya çıkan ve birer usul sorunu olan görev ve yetki uyuşmazlıkları dolayısıyla vermiş oldukları söz konusu kararların, İdari Yargı Düzeninin yüksek mahkemesi olan Danıştay’ın, bu davalarda verilen kararlara vaki temyiz başvuruları üzerine aynı konuyu yeniden incelemesine engel oluşturması ise düşünülemez.”[72].

9. Dairenin[73],  “karşı oy” içerdiği için yer vermeyi uygun gördüğümüz bir kararında da, yine aynı gerekçelerle aynı sonuca ulaşılmıştır. Buna göre; “2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 43/1-b maddesine göre, davaya bakacak idari yargı yerini belirleyen ve aynı maddenin 3. bendine göre de kesin olan Ankara Bölge İdare Mahkemesinin kararı, davanın bulunduğu safhadaki kesinliği ifade eder ve bu kesinliğin amacı davanın daha başlangıçta mercisiz kalmamasını sağlamak, tarafların da, mahkemelerin de görev ve yetki sorununu uzatarak işin sürüncemede kalmasını önlemektir. Çünkü aynı kanunun 49. maddesinin 1/a bendinde ‘görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması’ hali, ilk sırada incelenecek temyiz sebebi olarak sayılmaktadır. Bölge İdare Mahkemesinin görevli ve yetkili idari mahkemeyi belirleme kararındaki kesinliği temyiz safhasındaki incelemeye kadar sirayet ettirmek temyiz merciinin, yasayla kendisine verilmiş vazifeyi, yani mahkemenin görev ve yetkisi dışında bir işe bakmış olup olmadığını inceleme vazifesini yapmaması, idare yahut vergi mahkemesinin görevi ve yetkisi dışında bir işe baktığını pek açık bir şekilde gördüğü halde dahi bu konulara girememesi ve çok açık hatalı hallerde bile bozma kararı verilememesi sonucunu doğurur.”.

Danıştay’ın öğreti[74] tarafından da genellikle desteklenen bu kararlarından, bölge idare mahkemelerince daha önce karara bağlanmış bulunan yetki uyuşmazlıklarının temyiz incelemesi sırasında tekrar dikkate alınacağı hususu açıkça anlaşılmakla birlikte; aynı konuda Danıştay’ca verilmiş bulunan kararların da temyiz incelemesine tabi tutulup tutulmayacağı ise belli değildir. Her ne kadar, 43 üncü maddenin son bendinde yer alan “Danıştay ve bölge idare mahkemesince görev ve yetki uyuşmazlıkları ile ilgili olarak verilen kararlar kesindir.” ibaresi  karşısında bu soruya olumsuz cevap verilebilir ise de; maddede bölge idare mahkemelerince verilen kararlara da aynı hukuki etki tanınmış olmasına rağmen, yukarıda yer verilen kararlarından anlaşılacağı üzere, Danıştay bu “kesin”liği yalnızca uyuşmazlığın bir safhasına hasretmiş bulunduğundan, Danıştay’ın devreye girmesi suretiyle karara bağlanmış bulunan yetki uyuşmazlıklarının temyiz aşamasında artık incelenemeyeceğini söylemek zor görünmektedir. Çünkü yukarıda yer verilen kararlarından anlaşıldığına göre, Danıştay’ı temyiz aşamasında yetki sorununu tekrar ele almaya götüren sebep; esas olarak,  bunun daha önce bölge idare mahkemesince hal edilmiş olması değil ve fakat, “yetki ve görev dışında işe bakılmış olması”nın temyiz sebepleri arasında yer almış olmasıdır. O halde, bu yaklaşıma göre, yetki sorunu hakkında daha önce bölge idare mahkemesi veya Danıştay tarafından bir karar verilmiş olması arasında herhangi bir fark yoktur; her iki yerin verdiği karar da uyuşmazlığın belli bir aşamasına ilişkin bulunduğundan, temyizen incelenmelerine engel teşkil etmez. Başka bir ifadeyle, Danıştay’ın yukarıda yer verilen kararlarından çıkan sonuca göre, 43 üncü maddeye göre karara bağlanmış bulunan yetki sorununun temyiz aşamasında tekrar incelenmesini haklı kılan sebep, bu nevi kararların Danıştay’a göre alt idari yargı yeri sayılabilecek bölge idare mahkemelerince verilmiş olması değil ve fakat uyuşmazlığın belli bir aşamasıyla ilgili ve sınırlı olmaları nedeniyle, 49 uncu maddenin açık hükmü karşısında temyiz incelemesine tabi sayılmalarıdır. Bu yaklaşımdan hareket edince, kanunda yer alan “kesin”lik ibaresinin uyuşmazlığın yalnızca bir safhası ile ilgili olmasını bölge idare mahkemelerince verilmiş kararlar için kabul edip de, Danıştay tarafından verilmiş olanlar bakımından kabul etmemek için yeterince ikna edici bir sebep kalmamaktadır.

Ne var ki, yetkinin kamu düzeninden sayılması ve temyiz sebepleri arasında gösterilmiş olması böyle bir sonuca ulaşmayı gerektirmekte ise de; defa da, Danıştay’ın yargısal işlere bakan bir dairesince verilmiş bulunan bir kararın başka bir dairece tekrar incelenmesi ve gerektiğinde bozulması gibi kabul edilemez bir durum ortaya çıkmaktadır. Zira, Danıştay 3. ve 10. Dairelerinin bu bağlamda verdikleri kararlar idari değil, yargısal nitelikte bulunduğundan ve Danıştay dava daireleri arasında yargısal ve idari yönden herhangi bir hiyerarşi söz konusu olmadığına göre, Danıştay’ın bir dairesince verilmiş bulunan yargısal mahiyetteki bir kararın başka bir dairesince temyizen incelenebileceğini  kabul etmek, içinden çıkılması zor bir takım sorunlara yol açacaktır[75]. Medeni Yargılama Hukukunda aynı konuyu düzenleyen HUMK’un 25 inci maddesiyle ilgili uygulamaya bakıldığında da, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin yargı yerini (davaya bakacak olan mahkemeyi) belirten kararının kesin olduğu, karar düzeltme başvurusuna konu yapılamayacağı gibi, daha sonra temyiz aşamasında da tekrar incelenemeyeceğinin benimsendiği görülmektedir[76].

Dolayısıyla, sonuç itibariyle, Danıştay 3. ve 10. Dairesinin yetkili yargı yerini belirleme kararının temyiz (ve yargılamanın yenilenmesi) aşamasında artık inceleme konusu yapılamaması gerektiği şeklinde bir çözüme ulaşmak kaçınılmaz gibi görünmekte ise de; bunun da beraberinde bazı sorunlar getirebileceği gerçeği gözden uzak tutulmamalıdır. Örneğin, yetki uyuşmazlığı sorunu daha önce 43 üncü madde hükümleri çerçevesinde Danıştay’ca çözümlenmiş ise, yani yetkili yargı yeri Danıştay 3. veya 10. Dairesince belirlenmiş ise; bu takdirde yetki sorunu artık temyizen incelenemeyecek ve dolayısıyla bu yönden bir bozma kararı verme olasılığı da ortaya çıkmayacaktır. Temyiz konusu kararın bu yönden incelenip bozulması olasılığı ortadan kalkınca, temyiz konusu kararı veren mahkemenin bu yönden bir ısrar kararı verebilme imkânı da otomatikman ortadan kalkmış olacaktır. Oysa yetki uyuşmazlığı hakkında daha önce 43 üncü madde hükümleri uygulanmamış olsaydı, yetki yönünden bozma kararına uymayan ilk derece mahkemesi böylece sorunun ilgili Dava Daireleri Kurulu önüne gitmesini sağlayabilecekti. Gerçi yetki meselesinin çözümüne dair sürecin bu kadar uzamasına taraftar olduğumuzdan değil; bilâkis, yukarıdan beri açıklaya geldiğimiz gibi, biz bunun bir an önce ve kesin surette halledilmesinden yanayız; fakat, yetki ile ilgili mevcut kurallar ve uygulama bir bütün olarak göz önünde bulundurulduğunda, meydana gelen söz konusu sonucu bu açıdan da eleştirmek mümkündür. Zira ilk derece yargı yeri bu şekilde ısrar hakkından yoksun bırakılmakla; genel olarak ilk derece yargı yerlerine ısrar  hakkı tanınmasıyla sağlanan yahut umulan ne gibi  olumlu sonuçlar varsa, hepsinden yoksun kalmış olacaktır. Çelişki arz eden bu duruma son vermek için, yetki yönünden temyiz dairesince verilen bozma kararlarına karşı da ısrar hakkının ortadan kaldırılması düşünülebilir.

Dahası; konumuzla doğrudan ilgili olmamakla birlikte, ilgili yasal düzenlemelere itibar edildiği takdirde[77], iki idare veya iki vergi mahkemesi arasında da görev uyuşmazlığı çıkabilir ve bunun da yetki uyuşmazlığı gibi giderilmesi gerekmektedir ki; bu durumda da, söz konusu olumsuzlukların ortaya çıkması kaçınılmaz olacaktır.

Aynı durum, yukarıda ifade edildiği üzere, bölge idare mahkemelerince görev (ve yetki) uyuşmazlıkları konusunda verilen kararların kesin olduğu, temyizen incelenip bozulamayacağı görüşü kabul edildiği takdirde de gerçekleşmektedir[78].

Bütün bunlara, yukarıda belirttiğimiz gibi, temyiz dairesince yetki yönünden verilen bozma kararlarına karşı ilk derece yargı yerlerine ısrar hakkının tanınmış olmasını da ekleyecek olursak[79], yetki ile ilgili olarak getirilmiş bulunan düzenleme ve çözüm yollarının, yetki hakkında konulmuş bulunan kuralların varlık sebebiyle pek örtüşmediğini söyleyebiliriz. Kanaatimizce, sakıncalı sonuçlar yaratmaya elverişli bulunan bütün bu düzenlemelerin temelinde; mahkemelerin görevi ile yetkisi meselesinin bir sayılıp aynı kurallara tabi tutulmuş olması gibi yanlış bir hareket noktası bulunmaktadır. Gerçekten de, yargı yerlerinin görevi gibi yetkilerinin de “tabii hâkim” ilkesine göre düzenlenmesi gerektiği belirtilmekte ise de[80]; bu yaklaşımı bütünüyle paylaşmak güçtür. Kunter’in de haklı olarak belirttiği gibi,  bu ilke esas olarak mahkemelerin görevi bakımından geçerlidir; çünkü, ancak olaydan sonra ve olaya göre mahkeme kurulması hali, “tabiî hâkim” ilkesinin ihlâli olur. Zira ancak bu halde, kanunen tabi olunan hâkimin önceden belirlenmesi ve bilinmesi ilkesi ihlâl edilmiş ve dolayısıyla, “yargılamanın doğruluğu” ilkesine gölge düşürülmüş olur. Başka bir anlatımla, şayet somut olaydan sonra ve sırf o olay için bir mahkeme kurulursa veya olaya göre sonradan yetkili kılınmış bir mahkeme yaratılırsa, bu durum, yasama ve/veya yürütme erkinin yargılama makamları üzerindeki muhtemel tesirini de beraberinde getirebileceğinden, kabul edilemez. Dolayısıyla, bir mahkeme çeşidi eğer önceden kanunla kabul edilmiş ve çalışmaları düzenlenmiş ise, artık davaya bakacak mahkemenin olaydan önce ve olayla ilişkisi kurulmaksızın kurulmuş bulunduğunu kabul edilecek[81] ve bu şekilde kurulmuş bulunan bir mahkemenin yargılama iktidarının coğrafi olarak uzanabileceği alanın belirlenmesi, yani yetkisinin yer yönünden belirlenmesi ise, -velev ki, Anayasaya göre kanunla yapılma mecburiyeti olsa bile- daha çok maslahata uygunluğa dayanmaktadır, yani “yerindelik” ile ilgilidir[82].

Gerçekten de, çeşitli uyuşmazlıkların hangi yer mahkemesinde görüleceğine ilişkin olarak konulmuş bulunan kuralların altında yatan sebep; son tahlilde, yargı kamu hizmetinin iyi bir şekilde çalışmasını temin etmekten başka bir şey değildir. Bunun için de, mahkemeler ülkenin değişik yerlerine serpiştirerek ilgililerin ayağına götürülmekte ve böylece, adil yargılama ile usul ekonomisinin gereklerine karşılanmaya çalışılmaktadır. Başka bir anlatımla, bu yöndeki tüm düzenlemelerin altında yatan nihai amaç ve hedef; yargı yükünü ülkenin değişik yerlerinde kurulan mahkemeler arasında paylaştırarak; uyuşmazlıkların belli yer mahkemelerinde yığılmasının önüne geçmek ve böylece hem yargılamanın ihtiyaçlarını ve hem de davanın taraflarının menfaatlerini tatmin etmeye çalışılmaktır[83]. Tek kelimeyle, mahkemeleri ülke sathına yaymaktaki temel gaye, davacı ile başvuracağı mahkemeyi birbirine yakınlaştırarak mahkemeler önünde hak aramayı kolaylaştırmaktan ibarettir[84].

İşte bu bakımdan, Anayasanın 142 nci maddesi uyarınca kanunla belirlenmesi emredilmiş bulunsa da; “görev”den, yani madde yönünden yetkiden farklı olarak, yer yönünden yetki kurallarının tayininde “tabiî hâkim” ilkesi belirleyici bir rol oynamamaktadır[85]. Çünkü yukarıda da belirttiğimiz gibi, tabiî hâkim ilkesi ile kastedilen; esas olarak, uyuşmazlığa bakacak mahkemenin olaydan önce kurulmuş olmasıdır; yani somut olayla ona bakacak yargı mercii arasında “özel” bir ilişki bulunmamasıdır. Dolayısıyla, Anayasanın (m.37) “tabiî hâkim” ilkesine aykırı bularak kurulmasını yasakladığı mahkeme yahut yargılama makamları, olaydan sonra ve olaya özgü olarak kurulacak olanlardır[86]. Böyle olmamak kaydıyla, yani kuruluşları ve çalışma usullerinin belirlenmesi ciheti, bakacakları olaya tekaddüm etmek şartıyla; somut olaydan sonra dahi, yetki (yargı) çevrelerinin kanun[87] yada idari bir tasarrufla değiştirilmiş bulunmasında, Anayasal bir ilke olan “tabii hâkim” ilkesine ters düşen bir yön yoktur.

Esasen, yürürlükteki yasal düzenlemelere bakıldığında, mahkemelerin görevinin ancak ve yalnızca kanun ile belirlenmesi yoluna gidildiği halde, yetki çevrelerinin idari bir işlem ile de belirlenebilmesine Kanun ile cevaz verilmiş bulunması da, yetkinin “tabiî hâkim” ilkesiyle doğrudan ilgili sayılmadığını göstermektedir. Nitekim, 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemeleri Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanunun 2 nci maddesine göre; “Bölge idare mahkemeleri, idare mahkemeleri ve vergi mahkemeleri, bölgelerin coğrafi durumları ve iş hacimleri göz önünde tutularak Adalet Bakanlığınca kurulur ve yargı çevreleri tespit olunur. (…) Bu mahkemelerin kaldırılmasına veya yargı çevrelerinin değiştirilmesine, İçişleri, Maliye Bakanlıkları ile Gümrük ve Tekel Bakanlığının görüşleri alınarak, Adalet Bakanlığının önerisi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca karar verilir.”.

İdari işlemle kullanılacak olan bu yetkinin dayanağını doğrudan Kanundan alıyor olması da, -ki, “idarenin kanuniliği” ilkesi uyarıca başka türlü de zaten olamazdı- vardığımız sonucun geçerliliğine halel getirmez. Gerçi sözü geçen yasal düzenlemeler, ilgili idari makamlara bir uyuşmazlığın hangi yer mahkemesinde görüleceğini tayin etme yetkisini tanımamıştır; bu husus, doğrudan doğruya İYUK’un ilgili maddelerince (m. 32-37) düzenlenmiştir; fakat, mahkemelerin yetki (yargı) çevresini belirleme ve değiştirme yetkisini tanımak suretiyle, dolaylı bir biçimde de olsa, büyük ölçüde aynı sonucu hasıl edecek bir yetki tanımış olmaktadırlar. Zira bir uyuşmazlığın, uyuşmazlığa yol açan idari işlemi tesis eden idari kuruluşun bulunduğu yer mahkemesinde görüleceği yolundaki yasa kuralı (İYUK, m. 32),  söz konusu mahkemenin yetki çevresinin hangi illeri içine alacağı yolunda tesis edilen idari işlemle değişebileceğinden; yani böylece genişleyip daralabileceğinden; son tahlilde, her iki düzenlemenin yarattığı sonuç arasında fazla bir fark kalmamaktadır. Çünkü bu durumda da; dava konusu işlemi tesis eden idari kuruluşun yargı çevresinde yer alacağı mahkeme, yani yetkili mahkeme değişebilmektedir[88]. Şu halde; münhasıran yasa ile belirlenmiş gibi görünen yetki kuralları, idari işlem ile tersinden bir müdahale ile de belirlenebilmekte ve değiştirilebilmektedir. Oysa, aynı durum, görev kuralları için hiçbir şekilde varit değildir. Bu durumu; yasa koyucunun da, yetki ile ilgili kuralları “tabiî hâkim” ilkesiyle doğrudan ilgili  görmediğinin bir işareti olarak değerlendirmek mümkündür.

Esasen, mahiyeti itibariyle birbirinden farklı olan iki hukuki müesseseyi aynı esaslara tabi tutmak da zaten ne gereklidir ve ne de isabetlidir[89]. Çünkü yukarıda da belirtmiş olduğumuz gibi; görevi, tabiî hâkim ilkesini ihlâle uğratmayacak şekilde kanunla düzenleme yoluna gitmenin altında yatan asıl sebep, yargıyı yasama ve yürütmenin olası müdahale ve tesirinden kurtarmak ve böylece doğru (adil) yargılanma imkânını sağlamaktır. Gerçekten de, “tabiî hâkim” ilkesinin özünü oluşturan hukuki değer, yada bu ilke ile korunmak istenen asıl hukuki değer; özünde, bir olaydan sonra ve sırf o olay için kurulmuş veya olaya göre sonradan yetkili kılınmış bir mahkeme yaratılmasının önüne geçerek, yasama ve/veya yürütme makamlarının yargılama makamları üzerindeki muhtemel manüpülasyonunu önlemektir[90]. Oysa yetki hakkındaki kurallar ile güdülen temel amaç veya elde edilmek istenen nihai sonuç ise özünde, “yargının iyi idaresi” prensibine hayat kazandırmaktan başka bir şey değildir.  Başka bir anlatımla, yetki meselesi, yargı kamu hizmetinin yürütülmesi çerçevesinde yerindeliğe inhisar eden bir konudur. Nitekim, Fransız Hukukunda da yetkiye artık bu perspektiften bakılmaktadır[91].

O halde, bu bakış açısıyla uyuşmayan düzenleme ve uygulamaların terk edilmesi gerekir. Bu cümleden olarak, yetkinin kamu düzeninden sayılması ve yargılamanın her aşamasında re’sen nazara alınması ilkesi yumuşatılmalıdır. Bunun için; Fransız Hukukundakine benzer şekilde, yetkisizlik hali ancak dosya tekemmül edinceye kadar re’sen nazara alınabilmeli ve taraflarca ileri sürülebilmelidir. Bu aşamadan sonra, mahkemenin yetkisi artık tartışma konusu yapılmamalıdır. Zira bu aşamadan sonra yapılacak yetki itirazı ve çözümüne ilişkin sürecin yargılamanın uzaması üzerinde yaratacağı olumsuz etki, uyuşmazlığın yetkisiz bir yargı yerince çözümlenmiş olmasından çok daha fazladır. Esasen, Fransız Hukukunda benimsenmiş bulunan bu çözüme Hukukumuz da yabancı değildir. Nitekim, yine bir kamu hukuku yargılaması olan Ceza Muhakemesi Hukukunda da aynı yönde bir çözüm benimsenmiş bulunmaktadır. Örneğin, 4/12/2004 tarih ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 18 inci maddesine göre; “(1) Sanık, yetkisizlik iddiasını, ilk derece mahkemelerinde duruşma sorgusundan, bölge adliye mahkemelerinde incelemenin başlamasından ve duruşmalı işlerde inceleme raporunun okunmasından önce bildirir. (2) Yetkisizlik iddiasına ilişkin karar, ilk derece mahkemelerinde sanığın sorgusundan önce, bölge adliye mahkemelerinde duruşmasız işlerde incelemenin hemen başlangıcında, duruşmalı işlerde inceleme raporu okunmadan önce verilir. Bu aşamalardan sonra yetkisizlik iddiasında bulunulamayacağı gibi mahkemeler de bu hususta re’sen karar veremez.”.

Görüldüğü gibi, İdari Yargılama Hukukunda geçerli olan re’sen araştırma ilkesi yerine çelişme usulünün hâkim olduğu ve yine bunun tabiî bir sonucu olarak, yazılı yargılama yerine sözlü yargılamanın ve “vasıtasızlık”[92] ilkesinin esas olduğu Ceza Muhakemesi Hukukunda dahi, yetkisizlik halinin ileri sürülebilmesi veya re’sen nazara alınabilmesi belli bir süreyle sınırlandırılmıştır. Böylece, yetki meselesinin kural olarak “ilk itiraz”lardan sayıldığı Medeni Yargılama Hukukundaki düzenleme ve uygulama ile, yetkinin kamu düzeninden sayıldığı ve yargılamanın her aşamasında re’sen nazara alındığı İdari Yargılama Hukukundaki düzenleme ve uygulama arasında orta bir yol benimsenmiş olmaktadır. Yukarıda belirtilen sebeplerle, ceza yargısında daha bir önem arz eden yetki meselesi, eğer bu yargılama hukukunda dahi belli bir aşamadan sonra artık tartışma konusu yapılamıyorsa, aynı sonucun İdari Yargılama Hukuku bakımından evleviyetle kabul edilmesi gerekir.

Çünkü, eğer idari yargı yerleri ilçe düzeyine kadar inmiş, “duruşma yargıcı”[93] gibi birimler ihdas edilerek duruşma yapılması zorunlu hale getirilmiş ve böylece sözlü yargılama usulü daha etkin ve işlevsel kılınmış olsaydı[94]; yetkinin mutlak ve aynı zamanda kamu düzeninden sayılması ilkesi, belki daha fazla korunmayı hak edebilirdi. Fakat yazılı yargılama usulünün hâkim olduğu ve re’sen araştırma ilkesinin uygulandığı, tanığa yer verilmediği bir yargılama usulünde; karar düzeltme aşamasında[95] dahi kararın, uyuşmazlığın yetkili yargı yerinde görülmediği gerekçesiyle bozularak davanın yeni bir mahkemede ve yeni baştan görülmesi sonucunun doğmasını haklı ve meşru gösterecek hiç bir neden göremiyoruz.

Sözgelimi itiraz, temyiz veya karar düzeltme incelemesi neticesinde, yetki dışında her bakımdan isabetli bulunmuş bir kararın sırf bu nedenle bozulması; normalde isabetli bulunan bir kararın bir kez de yetkili görülen mahkemeye onaylatılmasından başka ne anlam taşıyacaktır? Sırf bu “onay”ı sağlamak için, yeniden bir yargılama yapıp kararın kesinleşmesini çok ileri bir tarihe ertelemenin kime ne yararı olabilir? Kaldı ki; önerdiğimiz çözüme göre de, yetki uyuşmazlığının taraflarca ve mahkemece re’sen çıkarılabilmesi imkânı -belli bir süreyle sınırlı olsa da- devam edeceğinden; uyuşmazlıkların “rasgele” bir mahkemece karara bağlanması gibi bir durum ortaya çıkmayacaktır. Yani önerdiğimiz çözüme göre de, yetki hakkındaki kurallara riayet edilip edilmediği, deyim yerindeyse, yine bir “filtre”den geçmiş olacağından, yetki kurallarına aykırılıklar önemli ölçüde engellenmiş olacaktır. Diğer yandan, yetki itirazının[96] belli bir süreyle sınırlandırılması; şimdiki düzenlemelerin mahkemeye ve davanın taraflarına tanımış olduğu neredeyse “sınırsız” ve “sonsuz” imkâna son vererek onları (elbette ki, özellikle davalıyı), bu konuda daha dikkatli davranmaya sevk edecek ve böylece, yetki hakkındaki kuralların kötüye kullanılabilmesinin önüne geçilmesini de sağlayacaktır.

İşte bu sebeplerle ve yargılama hukukunun öteki tüm kuralları gibi yetki kuralların da nihai amacının adil ve süratli bir yargılamayı temin etmek olduğunu göz önünde bulundurarak, yetki hakkındaki kurallara bu perspektiften yaklaşılmasının daha doğru olacağını düşünüyoruz. Zira, taşıdığı bazı farklılıklar nedeniyle Medeni Yargılama Hukukuna özgü düzenlemeler bir yana bırakılabilse bile, bir kamu hukuku yargılaması olan Ceza Muhakemesi Hukukunun yetki ile ilgili prensiplerini idari yargıda da benimsememek için geçerli ne gibi bir sebep olabilir ki? İdari yargıda görülen davaların amacı ile işlevlerinin farklı olması, böyle bir kabule engel teşkil eder mi? Bizce engel teşkil etmez. Kanaatimizce, tam tersine, yetki ile ilgili kuralların niteliğine ilişkin olarak gerek Fransız Hukukunda yaşanan değişim ve gerekse Ceza Muhakemesi Kanununda yer alan düzenlemeler, yetki hakkındaki kuralların varlık sebepleriyle daha fazla örtüşmektedir.

Sonuç olarak; idari yargı yerlerinin yetkisi kamu düzeninden sayılmaktan çıkarılmalıdır. Taraflar, yetkisizlik itirazını dosya “tekemmül” edinceye kadar ileri sürebilmeli ve mahkeme de ancak bu süre zarfında yetki meselesini re’sen gözetebilmelidir; bu aşamadan sonra, yetki meselesi artık tartışma konusu yapılmamalıdır. Dolayısıyla, bu aşamada ileri sürülmemiş yetkisizlik itirazı, ilk kez itiraz veya temyiz aşamasında ileri sürüldüğünde dikkate alınmamalıdır ve itiraz yahut temyiz merciince de re’sen gözetilememelidir. Bu koşullar dahilinde dikkate alınabildiği hallerde ise; ancak, hüküm başka bir sebeple (esas yahut usul yönünden) bozulabilirse yetki yönünden de bozulmalıdır; aksi takdirde, başka cihetlerden doğru bulunan bir karar sırf yetki yönünden bozulmamalıdır. Bunun içinse, temyiz incelemesinin, şimdiki düzenlemelerin öngördüğü gibi, “görev”den sonra hemen “yetki” dışında işe bakılmış olup olmadığının incelenmesiyle sürdürülmesi şeklindeki mecburiyete de son verilmelidir. Başka bir anlatımla, temyiz incelemesinin “yetki”ye inhisar eden kısmı, gerektiğinde en sona bırakılabilmelidir.

Ayrıca, aynı bölge idare mahkemesinin yargı çevresinde bulunan mahkemeler arasında ortaya çıkan yetki uyuşmazlıklarını kesin bir biçimde çözme yetkisi de Danıştay’a verilmeli ve bu yetki; gerektiğinde, davanın uygun görülecek herhangi bir yer mahkemesinde görülmesine karar verme yetkisi ile[97] de desteklenmelidir. Danıştay’ın bu konuda verdiği kararlara kesinlik tanıyıp, temyiz mercii sıfatıyla verdiği kararlara aynı etkiyi tanımamak tutarsızlık olur. Bu nedenle, Danıştay’ın, yetki konusunda temyiz mercii sıfatıyla verdiği kararlara da kesinlik tanınmalı ve dolayısıyla, bu konuda mahkemelere tanınmış bulunan “ısrar” etme yetkisine (hakkına)  son verilmelidir.

Bundan başka; idari sözleşmelerden dolayı ortaya çıkan ihtilaflarda, taraflara sözleşmeyle yetkili mahkemeyi belirleyebilme yetkisi, eskiden olduğu gibi, yine tanınmalıdır[98]. Yetkinin kamu düzeninden sayılmış olması prensibiyle bağdaşmadığı için ilga edilen bu düzenleme; yetki kamu düzeninden sayılmaktan çıkarıldığı takdirde, Kanundaki yerini yeniden alabilmesinin önünde de herhangi bir engel kalmayacaktır. Çünkü yetki hakkındaki kurallar ile, başka birtakım gereklere de cevap vermek yanında, aslolan tarafların menfaatini yek diğerinkine feda etmeden korumak olduğundan, menfaatlerine uygun gördükleri yetkili mahkeme konusunda baştan anlaşmış bulunan tarafların bu yöndeki iradesini yok saymak için haklı ve ikna edici bir sebep göremiyoruz.

Esasen, bir kısım idari sözleşmeler için uyuşmazlığın hakem marifetiyle çözümlenebilmesine imkân tanınmış iken[99], yetki konusunda aksini düşünmek de, başlı başına bir paradoks teşkil etmektedir. Böyle bir yolun açılması halinde, belli yer mahkemelerinin (ör. Ankara) aşırı bir iş yükü ile karşılaşacağı da söylenemez. Zira, mevcut düzenlemeye (İYUK, m. 32/1) göre de, sözleşmeyi yapan idari merciin bulunduğu yer mahkemesi yetkili olduğundan ve yer bakımından yerinden yönetim kuruluşları dışında diğer idari kuruluşların merkezi Ankara’da bulunduğundan, idari sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklar için zaten Ankara idare mahkeme(leri)si yetkili olmaktadır. Dolayısıyla, böyle bir düzenlemenin iş yükü dağılımında dengesizliğe yol açacağı da söylenemez. Zaten, düzenlemenin yürürlükten kaldırılmasının nedeni de böyle bir sakıncaya yol açabilmesi değil; yetkinin kamu düzeninden sayılmış olmasıyla bağdaşır görülmemesidir. Bu itibarla, sadece yetkinin kamu düzeninden sayılması prensibiyle bağdaşmadığı için yürürlükten kaldırılan söz konusu düzenlemenin geri getirilmesi de, yetki ile ilgili olarak önerdiğimiz konsepti tamamlayan bir unsur olacaktır.

KAYNAKÇA

AUBY, Jean-Marie/DRAGO, Raymond : Traité De Contentieux Administratif, Tome: I, 2. Édition, LGDJ, Paris, 1975.

CANDAN, Turgut : Açıklamalı İdari Yargılama Usulü Kanunu, Maliye ve Hukuk Yayınları, Ankara, 2005.

CHABANOL, Daniel : Code De Justice Administrative (Annotations, Commentaires, Jurisprudence), 2. Édition, Éditions Le Moniteur, Paris, 2004.

CHAPUS, René : Droit Du Contentieux Administratif, 8. Édition, Montchrestien, Paris, 1999.

CHAPUS, René : Droit Du Contentieux Administratif, 12. Édition, Montchrestien, Paris, 2006.

COŞKUN, Sabri/KARYAĞDI, Müjgan : İdari Yargılama Usulü, Seçkin, Ankara, 2001.

ÇAĞLAYAN, Ramazan : İdari Yargıda Kanun Yolları, Seçkin, Ankara, 2002.

ÇOKAR, Zühal : “Genel Olarak Görev ve Yetki Konusu”, İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi, Yıl: 6, Sayı: 1-3 (Vakur Versan’a Armağan Özel Sayısı), Aralık 1985.

DEBBASCH, Charles/RICCI, Jean-Claude : Contentieux Administratif, 8. Édition, Dalloz, Paris, 2002.

DEBOUY, Christian : Les Moyens D’Ordre Public Dans La Procédure Administrative Contentieuse, Puf, Paris, 1980.

DERBİL, Süheyp : İdare Hukuku, Cilt: I (İdari Kaza-İdari Teşkilât), Gözden Geçirilmiş ve Düzeltilmiş Dördüncü Bası, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, Ankara, 1955.

DESFORGES, Christian : La Compétence Juridictionnelle Du Conseil d’État Et Des Tribunaux Administratifs, LGDJ, Paris, 1961.

DİNÇER, Güven/ÇIRAKMAN, Erol/NECİPOĞLU, Jejat : Danıştay Kararları, 1967-1969 (İkinci Kitap), Ankara, 1969.

ERKUT, Celâl : “İdari yargının Yeniden Yapılandırılmasında Yargılama Hukuku Kurallarının Etkinleştirilmesi Sorunu”, İdari Yargının Yeniden Yapılandırılması ve Karşılaştırmalı İdari Yargılama Usulü, Sempozyum, Ankara 11-12 Mayıs 2001, Danıştay Başkanlığı Yayını, Ankara, 2003.

FOMBEUR, Pascale/STAHL, Jacques-Henri : Contentieux Administratif, in Code Administratif (Coordination éditoriale par Zéhina AIT-EL-KADI/Christelle De GAUDEMONT), 29. Édition, Dalloz, Paris, 2006.

GABOLDE, Christian : Procédure Des Tribunaux Administratifs Et Des Cours Administratives D’Appel, 6. Édition, Dalloz, Paris, 1997.

GOHIN, Olivier : Contentieux Administratif, 4. Édition, Litec, Paris, 2005.

GÖRELİ, İsmail Hakkı : Devlet Şûrası, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayını, Ankara, 1953.

GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref/TAN, Turgut : İdare Hukuku, Cilt: 2, İdari Yargılama Hukuku, Güncelleştirilmiş Bası, Turhan Kitabevi, Ankara, 2003.

GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref : Yönetsel Yargı, 4. Bası, S Yayınları, Ankara, 1981.

GÜRAN, Sait : Bölge İdare Mahkemeleri ve Danıştay Üzerine Yapısal Bir Deneme, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku ve İdare İlimleri Enstitüsü Yayını, İstanbul, 1977.

KARAASLAN, Mehmet : “Tanzimat ve Şurayı Devlet”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:54, Sayı:3 (2005).

KARAHANOĞULLARI, Onur : Türkiye’de İdari Yargı Tarihi, Turhan Kitabevi, Ankara, 2005.

KARAKOÇ, Yusuf : Vergi Yargılaması Hukuku, Alfa, İstanbul, 1995.

KUNTER, Nurullah : Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Yenileştirilmiş ve Geliştirilmiş Yedinci Bası, Kazancı Yayınları, İstanbul, 1981.

KURU, Baki : Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt: I, Altıncı Baskı, Demir Demir Matbaası, İstanbul, 2001.

LAFERRIÈRE, Edouard : Traité De La Juridiction Administartive Et Des Recours Contentieux, Tome: II, 2. Édition, Berger –Levrault, Paris, 1896.

ODENT, Raymond : Contentieux Administratif (Les Cours De Droit), Fasicule III, Istitut d’Études Politiques de Paris, 1976-1981, Paris, 1981.

ODYAKMAZ, Zehra : “İdari Yargı İle İlgili Öneriler”,  “İdari Yargının Yeniden Yapılandırılması ve Karşılaştırmalı İdari Yargılama Usulü, Sempozyum, Ankara 11-12 Mayıs 2001, Danıştay Başkanlığı Yayını, Ankara, 2003.

OKAY, Suphi N. : İdare Davalarında Görev ve Yetki, Dava ve Husumet Ehliyeti, Süreaşımı ve Merci Tecavüzü Meseleleri, Kanaat Basımevi, Ankara, 1946.

ONAR, Sıddık Sami : İdare Hukukunun Umumi Esasları, Cilt: III, Üçüncü Bası, İsmail Akgün Matbaası, İstanbul, 1966.

ÖZTÜRK, Bahri/ERDEM, Mustafa Ruhat : Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 11. Baskı, Seçkin, Ankara, 2007.

PACTEAU,  Bernard : Contentieux Administratif, 3. Édition, Puf, Paris, 1994.

SİRMAN, Kemal : Devlet Şûrası Kanunu Şerh ve İzahları, Titaş Basımevi, Ankara, 1941.

TOPUZ, İbrahim/ÖZKAYA, Kadir : Açıklamalı-İçtihatlı İdari Yargılama Usulü Kanunu, Mahalli İdareler Derneği Yayını, Ankara, 2002.

YENİCE, Kâzım/ESİN, Yüksel : İdari Yargılama Usulü (Açıklamalı-İzahatlı-Notlu), Cilt-2, Arısan Matbaacılık,  Ankara, 1983.

YILDIRIM, Ramazan : “Türk İdari Yargısında Görev ve Yetki”, Amme İdaresi Dergisi, Cilt: 29, Sayı: 3 (Eylül 1996’dan ayrı bası).

YORGANCIOĞLU, Erçetin : “Danıştay Yargılama Usulünde Re’sen İnceleme Yetkisi”, İdare Hukuku ve İdari Yargı İle İlgili İncelemeler I, Danıştay Başkanlığı Yayını, Ankara, 1976.