TÜRK İDARE HUKUKU SİTESİ

(www.idare.gen.tr)

 Kaplan, Gürsel, “Yeni İl Özel İdaresi Kanununa Göre İl Genel Meclisi ve Encümeni Kararları Üzerinde Vesayet Denetimi”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt. 54, Sayı: 3, s.121–155 (2005).

YENİ İL ÖZEL İDARESİ KANUNUNA GÖRE İL GENEL MECLİSİ   VE   ENCÜMENİ KARARLARI ÜZERİNDE VESAYET DENETİMİ

                                                                                   Gürsel KAPLAN*

GİRİŞ

Bir ülkenin idari teşkilat yapısında merkezi idare teşkilatı yanında yerinden yönetim kuruluşlarına da yer verilmesi zorunluluğu, kaçınılmaz olarak, bu kuruluşların merkezi idare ile olan ilişkilerinin bir takım hukuksal kurallara bağlanması sorununu da beraberinde getirmektedir. Ülkemizde bu sorunu il özel idareleri bakımından, Cumhuriyet öncesi dönemden kalma ender kanunlardan biri olan 13 Mart 1329 (1913) tarihli İdare-i Umumiye-i Vilayet Kanun-u Muvakkat adlı Kanun düzenlemekteydi. Fakat bu Kanun, nihayet yerini 22.2.2005 tarihinde kabul edilen 04.3.2005 gün ve 25745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren İl Özel İdaresi Kanununa terk etmiş bulunmaktadır.

Gerçi, 1913 tarihli Kanun yürürlükten kalkıncaya kadar sonuncusu ve aynı zamanda en kapsamlısı 16.5.1987 tarih ve 3360 sayılı Kanunla olmak üzere birtakım değişikliklere maruz kalmıştı. Nitekim bu Kanunla, söz konusu Kanunun ismi de İl Özel İdaresi Kanunu olarak değiştirilmişti. Ne var ki, söz konusu değişiklikler, Kanunun örnek aldığı 1871 tarihli Fransız il idaresi kanununun benimsediği temel prensiplerden kopmasına yetmemişti. Oysa Fransız kanunu, ta baştan il özel idaresinin özerkliğini daha geniş tuttuktan başka, geçen süre zarfında da geliştirilerek günün ister ve gereklerine uygun hale getirilmiştir.[1]Ülkemizde ise, anılan Kanunun öngördüğü il özel idaresi modeli, değişen sosyal ve siyasal koşulları karşılamaktan uzak kaldığı için; il özel idarelerinin gereksiz ve hatta fuzuli bir yük teşkil ettikleri yönünde birtakım fikirlerin ortaya atılmasına bile yol açmıştır[2].

Böylece, yakın zamana kadar Türkiye’de genelde yerel yönetimler, özelde ise, il özel idareleri bağlamında bir gerileme ve geriye dönüş yaşanırken, dünyada bunun tam tersi bir gelişmeye, yani giderek daha fazla yerelleşme eğilimlerine tanık olunuyordu[3]. Zira demokrasinin kurumsallaşması ve sağlıklı bir zemine oturtulması, yönetsel katılım alanının genişletilmesi ve kamu hizmetinin daha etkin ve verimli bir şekilde sunulmasına olanak sağlanması için, yerel yönetimlere daha fazla bir hukuksal güç ve iktidar sağlanmasının zorunlu olduğu düşünülmekteydi[4]. Örneğin, Fransa’da bu alanda biri 1982, diğeri de 2003 yılında olmak üzere iki büyük reform gerçekleştirilmiştir[5]. Ve dahası, konu hakkında yeni hüküm sevk eden anayasal ve yasal düzenlemeler ile bunlar hakkında ilgili çevrelerde yapılan tartışmalara bakılırsa, bu yöndeki değişikliklere yenileri de eklenecektir. Bu konuda duyulan reform isteği o denli güçlüdür ki, başta Türkiye’nin de taraf olduğu Avrupa Yerel Yönetimler Özerklik Şartı(1985)[6] olmak üzere, Avrupa Tek Senedi(1987) ve Maastricht Antlaşması gibi uluslar arası metin ve belgelerde dahi kendini ifada edebilmiştir.

İşte, gerek dünya genelinde bu alanda yaşanan gelişmeler ve gerekse ülkemizde yerel yönetimler hakkındaki düzenlemelerin günün ihtiyaçlarını karşılamaktan uzak olduğu yönünde giderek artan eleştirilerin[7] etkisiyle olsa gerek, yerel yönetimleri yeniden yapılandırma çalışmaları hız kazanmıştır. Bu bağlamda, önce 23.7.2004 tarihinde 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu ve ardından da 24.12.2004 tarihinde 5272 sayılı Belediye Kanunu yürürlüğe girmiş[8] ve nihayet son olarak da, 04.3.2005 tarihinde 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu yürürlüğe girmiş bulunmaktadır.

5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu; il özel idarelerinin görevlerinde (m. 6), organlarının oluşum tarzında (m.11, 12), teşkilat yapısında (m.35), personel yapısında (m.36), maliyesinde (m.45) ve mali yönden denetimleri konusunda (m.37, 38, 39, 40, 41, 68, 69) olmak üzere, önemli yenilik ve değişiklikler ve bazı konularda önceki sistemi bütünüyle başkalaştırıcı nitelikte hükümler getirmiş bulunmaktadır[9]. Ancak, gerek bütün bu değişikliklerin bu çalışmaya sığdırılabilmesindeki güçlük ve gerekse inceleme konusunun homojenliğini bozmamak için, çalışmanın konusunu başlığının ifade ettiği anlam ve kapsamla sınırlı tutarak; yalnızca il genel meclisi (m.15) ve il encümeni kararları (m.27) üzerindeki denetimi inceleyeceğiz.

Fakat konunun daha iyi ortaya konulabilmesi için, bu alanda Fransa’da gerçekleştirilen düzenlemelere de değinmenin yararlı olacağını düşünüyoruz. Zira yürürlükten kaldırılan 1913 tarihli Kanunda olduğu gibi, yeni Kanunda da Fransa’daki düzenlemelerden yararlanıldığı açıktır. Bu itibarla, önce Fransa’daki durumu ele alacağız ve ardından da ülkemizdeki durumu ortaya koymaya çalışacağız.

I. FRANSA’DAKİ  DURUM

A. Önceki Yasal Düzenlemelere Göre

Tarihsel açıdan bakıldığında, bir merkezi idare ve aynı zamanda mahalli idare kuruluşu olarak il; Fransız Devriminin yapay ürünlerinden biri olarak kabul edilmektedir[10]. Gerçekten de, Eski Rejimin (Ancien Régime) karmaşık yapısına bir tepki olarak, Fransız ihtilalcileri tarafından böyle bir yönetim birimi yaratılmış ve Consulat Yönetimi de onu aşırı merkeziyetçi yapının kaldıracı haline getirmiştir[11]. Ancak, bu durum onun toplum tarafından kısa sürede benimsenerek kabullenilmesine engel olmamış ve dahası bir türlü “hemşehricilik yurtseverliği”nin (patriotisme départemental) gelişmesine bile yol açmıştır[12].

İl özel idareleri hakkındaki ilk yasal düzenlemeler olarak sayılabilecek 22 Aralık 1789 tarihli Kanun ile 8 Ocak 1790 tarihli Kanunda, belediyelerin aksine, il özel idarelerinin ne tüzel kişiliklerinden ve ne de özerkliklerinden söz edilmemiştir. Bu düzenlemelere göre, “Devlet tektir ve iller de ancak ve yalnızca onun bir bölümüdürler”[13] Esasında, bu Kanunlarda il, daha ziyade genel idarenin (=merkezi idarenin) bir birimi olarak tasarlanmış ve düzenlenmişti[14]. İl özel idarelerinin tüzel kişiliklerinin kabul edilmemesi, 1804 tarihli Medeni Kanun ile 1806 tarihli Medeni Usul Kanununda da “ manidar bir biçimde” devam etmiştir[15].

9 Nisan ve 16 Aralık 1811 tarihli Kararnamelerle (décret) bazı kamusal yapı ve yolların mülkiyetinin kendilerine bırakılması, 6 Haziran 1824 tarihli Kanunla yapılan bağışı kabul etme ve nihayet 7 Temmuz 1833 tarihli Kanunla da kamulaştırma yapabilme yetkisine sahip kılınmış olmaları; bu idarelerin tüzel kişiliği de sahip kılınıp kılınmadıkları tartışma ve tereddütlerini de beraberinde getirince, 10 Mayıs 1838 tarihli Kanunla tüzel kişiliğe sahip oldukları açık ve kesin bir biçimde kabul edilmiştir[16]

Fakat il özel idareleri hakkındaki asıl temel ve kapsamlı yasal düzenleme, 10 Ağustos 1871 tarihli Kanundur.[17] Bu Kanun; Consulat döneminde çıkarılan 17 Şubat 1800 tarihli Kanunla ihdas edilen ve fakat sadece danışma niteliğine sahip bir organ olan il genel meclisini(conseil général)[18] il özel idaresinin genel yetkili karar ve müzakere organı haline getirdikten başka; merkezi idarenin temsilcisi olarak il genel meclisi ve kararları üzerinde vesayet denetimi icra eden valinin, söz konusu denetimle yol açabileceği sakıncaları hafifletmek üzere, diğer bir takım yetki ve görevleri yanında, valiyi de denetlemek üzere il encümeni(commission départementale) vücuda getirmiştir [19].

Söz konusu Kanun,  il özel idaresinin genel karar organı olan il genel meclisinin bütün kararlarının, ancak merkezi idare yetkili ve temsilcilerinin onayından sonra kesinleşeceğini ve icrai bir güce kavuşabileceğini kabul etmiş olmakla, son derece ağır bir vesayet denetimi öngörüyordu[20]. Hatta öyle ki, bu denetim yerindeliği de içeren bir şekilde, kararların değiştirilerek onaylanması noktasına kadar gidebiliyordu[21].Kanun, il genel meclisi kararları ile encümen kararları üzerinde gerçekleştirilecek vesayet denetimi tarzı bakımından bir ayrım yapmamış; bu açıdan, encümenin bir karar organı sıfatıyla hareket ederek almış olduğu kararları meclisinki ile aynı usule tabi tutmuştu[22].Bu itibarla, konuyla ilgili açıklamalarımızı il genel meclisi üzerinden sürdüreceğiz fakat aksini belirtmedikçe bunların encümen kararları hakkında da hüküm ifade ettiğini belirtmek isteriz . Zaten, adı geçen komisyonun varlığına, yerel yönetimler alanında ilk büyük reform dalgasını başlatan 2 Mart 1982 tarihli Kanunla son verilmiştir[23] .

 İl özel idareleri üzerinde uygulanan ve hiyerarşik denetime yaklaşan bu vesayet denetimi, 5 Ekim 1926 tarihli Kanun Hükmünde Kararname (décret-loi) ile değiştirilerek ciddi ölçüde hafifletilmiştir. Şöyle ki; yeni düzenlemelere göre, ilin bütçesi gibi kanunun açıkça öngördüğü işlemler hariç olmak üzere, il genel meclisi ve encümenince alınan bütün kararlar kendiliğinden icrai ve kesin bir niteliğe sahip olacaktır(m.47). Gerçi, il genel meclisi ve encümeni kararlarının anılan niteliği kazanabilmesi için alındıkları tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içinde vesayet makamı olarak valiye bildirilmesi şarttı ve valinin de kararın kendisine ulaştığı tarihten başlamak üzere altı hafta içinde ya kanunun istisnai bir şekilde kendisine tanıdığı doğrudan iptal yetkisini yahut genel hükümler uyarınca idari yargı yerlerine başvurma yetkisini kullanmaması gerekiyordu[24]. Fakat gerek ilgili bakanlık ve gerekse Bakanlar Kurulunca kararlaştırılan konularda yine ön onay usulü geçerli olabiliyordu. Ama bu usulün geçerli olduğu hallerde, vesayet makamı işlemin türüne göre üç veya altı ay içinde her hangi bir irade beyanında bulunmadıkları takdirde, kararın zımnen onaylanmış olduğu kabul ediliyordu(m.47)[25]. Ayrıca, il genel meclisinin toplantı zamanları dışında toplanarak aldığı kararlar ile, yetkisine girmeyen konularda aldığı kararlar yoklukla malul (nulles et de nul effet) sayılıyordu ve valinin gerekçeli bir kararıyla, herhangi bir süreye tabi olmaksızın, geçersizliklerine hükmedilebiliyordu(m.33ve 34)[26]. Bundan başka, kanunen zorunlu olan bir gider için bütçeye yeterli ödeneğin konulmamış olması halinde de, vali re’sen bu ödeneği koyma yetkisine sahip kılınmıştı ve böylece bir ikame yetkisi öngörülmüştü. Ancak bütün bu hükümler, yine de anılan yasal düzenlemeyle il genel meclisi kararları üzerindeki vesayet denetiminin yumuşatıldığını ve dahası bu konuda şimdiye kadar geçerli olan usulün tersine çevrildiği gerçeğine de gölge düşürmüyordu[27].

Fakat bu konuda asıl ciddi adım IV. Cumhuriyet Anayasası olan 1946 Anayasasının 87. maddesi ile atılmıştır[28]. Buna göre, yerel yönetimler genel seçimler sonucu belirlenecek organlarınca serbestçe yönetileceklerdir. Ancak, gerekli yasal değişiklikler yapılmadığı için, mahallî idarelerin genel seçimler sonucu belirlenecek organlarınca serbestçe yönetileceğini öngören söz konusu anayasal düzenleme tam olarak hayata geçirilememiştir[29]. Gerçekten de, Fransa’da yerel yönetimler alanında 1982 yılında gerçekleştirilen reforma kadar mahallî idarelerin yönetimi ve bunlar üzerindeki vesayet denetimi ile ilgili kurallar dağınık bir biçimde değişik yasal düzenlemelerde yer almaktaydı ve her bir mahallî idare kuruluşu ve hatta organı hakkında değişik bir denetim modeli öngörülmüştü[30]. Gerek ilgili yasal düzenlemelerin dağınıklığı ve gerekse öngördükleri vesayet denetiminin kapsam itibariyle geniş ve içerik itibariyle de katı olduğu yönündeki eleştiri ve şikayetlerin giderek artması üzerine, önce 5 Ocak 1959 tarihli Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi (Ordonnance) ve ardından da, belediyesel özgürlükler ve belediye yönetimi hakkında 31 Aralık 1970 tarihli Kanunla önemli birtakım değişiklikler gerçekleştirilmiştir[31]. Söz konusu Kanun, önceki döneme göre, hem vesayet denetiminin kapsamını daraltmış ve hem de denetime tabi işlemler üzerindeki denetimi hafifletmiş olmakla birlikte, yine de, ciddi bir denetimi muhafaza etmeyi de ihmal etmemişti[32]. Örneğin, mahallî idare kuruluşlarının bazı işlemleri ancak valiye bildirilmelerini izleyen tarihten belli bir süre sonra (belediye idaresinin organlarınca tesis edilen işlemler için 15 gün, bölge idaresi genel meclislerinin kararları için 10 gün) yürürlüğe girebiliyordu[33]. Vali, belediye organlarınca yapılan işlemleri doğrudan iptal edebiliyordu; bölge genel meclislerince tesis edilenleri ise, iptalleri için hükümete başvurabiliyordu[34]. Ayrıca, Kanunda sınırlı olarak sayılmış bulunan bazı işlemler ise, ancak valinin açık onayından sonra yürürlüğe girebiliyordu[35]. Vali, aynı zamanda, önceki yıl bütçesinin açık vermesi vb. hallerde, belediye bütçesi üzerinde gerekli değişiklikleri yapma yetkisine de sahipti[36].

B. Yeni Yasal Düzenlemelere Göre

Fransa’da, 1982 yılında gerçekleştirilen yasal düzenlemelerle bütün yerel yönetim kuruluşları üzerindeki denetim yeknesak bir hale getirilmiştir. Bu itibarla, aşağıda yapacağımız açıklamalar, il özel idareleri hakkında olduğu kadar diğer mahalli idare kuruluşları bakımından da geçerlidir.  Fransa’da, bu alanda en büyük adım önce Bölge, İl Özel İdareleri ve Belediyelerin Hak ve Özgürlükleri Hakkında 2 Mart 1982 tarihli Kanun ile atılmıştır[37]. Bu Kanunu, 2 Mart 1982 tarihli Kanunu değiştiren ve tamamlayan 22 Temmuz 1982 tarihli Kanun izlemiştir[38]. Söz konusu reform, Anayasanın, mahallî idareler üzerinde denetim öngören 72. maddesinde değişiklikler gerçekleştiren 28 Mart 2003 tarihli Kanunla da sürdürülmüştür[39]. Buna göre, artık mahallî idare kuruluşlarınca alınan kararlar usulüne uygun bir şekilde ilân veya tebliğ edilmekle, kendiliğinden yürürlüğe girebileceklerdir. Bu kuralın istisnası olarak, sadece kanunda sayılmış bulunan bazı işlemlerin yürürlüğe girebilmesi, merkezî idarenin temsilcisi olarak valiye bildirilmesi şartına tabi kılınmıştır. Bunları ifade etmek için “valiye bildirilmesi zorunlu olan işlemler” ifadesi kullanılmaktadır. Gerçi, bu kategoriye giren işlemlerin sayısı hiç de azımsanacak gibi değildir. Örneğin, yerel yönetim birimlerinin[40] kurul halinde aldığı kararlar (délibérations) ile aynı kurulların yetki devrinde bulunması üzerine yetkili kişilerce alınan kararlar (décisions)[41]  belediye başkanı ve bölge genel meclisi başkanının kolluk yetkisini kullanması çerçevesinde tesis ettiği bireysel (birel) veya düzenleyici işlemler (bölge meclisi başkanının ise bu konuda işlem tesis etme yetkisi bulunmamaktadır) yerel yönetim otoritelerinin diğer tüm konularda tesis ettikleri düzenleyici işlemler, yerel yönetim kuruluşlarında çalışan personel hakkında tesis edilen atama, derece yükselmesi, göreve son verme, uyarma ve kınama cezalarının dışında kalan diğer disiplin cezalarının verilmesine dair işlemler ile, ihale sözleşmeleri, borçlanma sözleşmeleri, kanun hizmetlerinin yürütülmesiyle ilgili imtiyaz ve iltizam (affermage) sözleşmeleri (ve bunlar hakkında yeterli denetimin yapılmasını sağlayacak ilgili bütün belge ve işlemler) gibi işlemler bu kategoriye girmektedir[42]. Görüldüğü üzere, önemli oldukları varsayılarak, yürürlüğe girebilmeleri için valiye bildirilmeleri[43] zorunlu olan işlemler bir hayli fazladır[44]. Bildirim zorunluluğu ile güdülen amaç; bu tür işlemlerin valinin bilgisi ve dolayısıyla kontrolü dışında kalmamasıdır. Gerçi, valinin söz konusu işlemleri iptal etme, değiştirme, yürürlüğünü durdurma gibi yetkileri artık bulunmamaktadır. Ancak, bu defa da valiye, bu işlemlere karşı idari yargı yoluna başvurarak iptalini isteme yetkisi tanındığından; valinin söz konusu yetkisini kullanıp kullanmayacağına karar verebilmesi için bildirim zorunluluğu getirilmiştir.

Mahallî idare kuruluşlarının yukarıda sayılanlar dışında kalan, yani anılan sözleşmeler dışında kalan sözleşmeleri, özel hukuka tabi işlemleri, özel bir şirketin sermayesine katılma ile ilgili işlemleri, kolluk alanında ve mahallî idare birimlerinin çalışanları hakkında tesis edilmiş olup da; yukarıda belirtilen kategori dışında kalanlar (ör. uyarma ve kınama cezaları) ile, belediye başkanının Devletin temsilcisi sıfatıyla hareket ederek tesis ettiği işlemler[45], yetkili makamlarca yapılıp usulüne uygun bir şekilde ilân veya tebliğ edilmekle yürürlüğe girerler[46]. Diğer bir ifadeyle, bu ikinci kategoride yer alan işlemlerin yürürlüğe girebilmesi, valiye bildirilmeleri şartına tabi tutulmamıştır.

İşte, mevcut yasal düzenlemelere göre; merkezî idarenin temsilcisi olarak valinin, gerek kendisine bildirilmesi zorunluluğuna tabi olan ve gerekse böyle bir zorunluluğa tabi bulunmayan işlemler üzerinde doğrudan bir vesayet denetimi kalmamıştır[47]. Vali ancak, birinci kategoriye giren işlemler hakkında; “déféré préfectoral”[48] denilen ve kısmen, genel hükümlere göre özellik arz eden bir yetkiyi kullanarak; ikinci kategoriyi teşkil eden işlemler hakkında ise, iptal davasıyla ilgili genel hükümlerin kendisine tanıdığı yetkiyi kullanarak[49], idari yargıda iptal davası açabilir. Hemen belirtelim ki, her iki durumda da, ulusal savunmayı ilgilendiren işlemler hariç olmak üzere[50], vali ancak işlemin yasallığı yönünden bir gerekçeyle idare mahkemesine başvurabilir ve mahkemede, bu sınırlar içinde kalarak bir denetim gerçekleştirmek durumundadır. Diğer bir ifadeyle, ulusal savunmayı ilgilendirenler hariç, mahallî idare kuruluşunun işlemi üzerindeki denetim, yerindeliği kapsamayacaktır. Anılan kanunlar, yerindelik denetimini dışlamıştır. Böylece, gerçekleştirilen reformla önceki durum tamamen tersine çevrilmiş; artık işlemi onaylanmayan yahut iptal edilen veya istisnaen de olsa değiştirilen mahallî idare kuruluşu değil; mahallî idare kuruluşunca tesis edilen işlemin yasaya aykırı olduğunu ileri süren vali dava açmak zorunda kalacaktır[51]. Dolayısıyla, reformdan önce,  vali tarafından a priori olarak gerçekleştirilen ve bazen yerindeliği de içeren vesayet denetimi; yerini idari yargı yerlerince gerçekleştirilen ve yalnızca yasallıkla sınırlı a posteriori bir idari denetime bırakmıştır[52].

Mahallî idare kuruluşlarının işlemleri üzerinde gerçekleştirilecek denetim, genel olarak yukarıda anlatılan şekilde olmakla birlikte, bütçeleri üzerinde ise kısmen farklı bir denetim usulü öngörülmüştür. Şöyle ki; ilgili mahallî idare kuruluşunun genel karar organı olan meclisince kabul edilen bütçe de; diğer işlemler gibi, valiye bildirilmekle kendiliğinden yürürlüğe girmektedir[53]. Ancak; bütçenin uygulanacağı mali yılın 31 mart tarihine kadar oylanarak kabul edilmemiş olması veya yapılıp oylanmış olmakla birlikte, gelir-gider dengesi bakımından dengesiz olması veya yasal olarak yapılması zorunlu bulunan giderlerin bütçede yer almamış olması; önceki yıl bütçesinin belli bir oranda (ilgili mahallî idare kuruluşuna göre %5 ile %10 arasında değişmektedir) açık vermiş olmasına rağmen yeni bütçede bunu giderecek düzenlemelere yer verilmemiş olması halinde; vali Bölgesel Sayıştay’a[54] başvurarak, ama oradan alacağı görüşle bağlı olmaksızın, ilgili mahallî idare kuruluşunu uyardıktan sonra durumun gerektirdiği her türlü önlemi alma ve değişikliği yapma yetkisine sahiptir[55]. Dolayısıyla, 1982 tarihli kanunlar her ne kadar mali konudaki vesayet denetimi yetkisinin sona erdiğini ilan etmiş olsalar da, bu alanda vesayet denetiminden de öte, bir ikame yetkisinin (pouvoir de substitution) bulunduğu ortadadır[56]. 6 şubat 1992 ile 29 ocak 1993 tarihli kanunlar rüşvet ve yolsuzlukla daha etkin bir mücadele için Bölge Sayıştaylarının rolünü güçlendirerek; valiye, her zaman için Bölge Sayıştaylarına başvurarak; mahallî idare kuruluşunun bütçe yönetimini denetlemesi, onlar tarafından aktedilen ihale ve kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerini denetlemelerini isteme yetkisi tanınmıştır[57].

Sonuç olarak, Fransa’da, kural olarak mahallî idareler üzerindeki vesayet denetimi, yerini idari yargı yerlerince a posteriori olarak gerçekleştirilecek yasallık denetimine bırakmıştır. Bu alanda asıl reform 1982 tarihli kanunlarla gerçekleştirilmiş olmakla birlikte, 28 Mart 2003 tarih Kanunla da, yeni bir dalga başlatılmıştır. Bu ikinci reform dalgasının üç ana konuda çok keskin dönüşler gerçekleştirdiğini kaydeden Rivero/Waline, bunları şöyle sıralamaktadır[58]:

Birincisi; yerel yönetimler alanında şimdiye kadar yapılmak istenen değişikliklerin önünde engel teşkil eden Anayasanın 72. maddesi değiştirilerek, anayasal engel ortadan kaldırılmış oldu.

İkincisi; kamusal işlevin gerektirdiği birlik ve uyumun karşılanmasına dikkat gösterilmekle birlikte, Cumhuriyetin daha yakından ve doğrudan ortaya çıkmasını ve kendini göstermesini sağlamak için, merkezî idareden mahallî idarelere doğru daha fazla bir yetki aktarımı sağlanmış oldu.

Üçüncüsü ise; halkın, mahallî idarelerin yönetimine daha aktif ve doğrudan katılmasını sağlayacak hukuksal kurum ve düzenlemelerin getirilmesiyle, yönetimde demokrasi ilkesine yeni bir boyut kazandırılmış oldu.

Özetle, bu son reformla mahallî idare kuruluşlarına bazı kayıt ve şartlarla kanun ve öteki düzenleyici işlemlere aykırı düzenleyici işlemler tesis edebilme; “subsidarité” prensibi gereğince merkezi idare ve mahallî idareler arasındaki yetkilerin yeniden paylaşılıp dağıtılması ve dilekçe hakkının kullanılması ve referanduma başvurulması suretiyle halkın mahallî idarelerin karar süreçleri üzerinde doğrudan etkili olmasını mümkün kılan değişiklikler gerçekleştirilmiştir[59].

Söz konusu anayasal değişiklik ve bunu izleyecek yasal değişikliklerin Fransız idari yapısı üzerinde yaratacağı etki ve sonuçları görebilmek için Anayasa Konseyi ve Danıştay’ın yaklaşım ve yorumunu görmek gerektiğini kaydeden Lombard ve Dumont, bununla birlikte; anılan değişikliklerin yerel yönetimlerin anayasal yapı ve çerçevesini bütünüyle değiştirmiş olduğunu görmek gerektiğinin de altını çimektedirler[60].

II. Türkiye’deki durum

A. Önceki Yasal Düzenlemelere Göre

1. İl Genel Meclisi Kararları Üzerindeki Denetim

Ülkemizde, il özel idaresinin temelleri 1864 Vilayet Nizamnamesi ile atılmıştır. Osmanlı İmparatorluğunun çöküş yıllarına rastlayan bu dönemde çeşitli karışıklıklara sahne olan, Niş, Silistre ve Vidin eyaletleri Tuna Vilayeti adı altında birleştirilerek bu alanda ilk örnek uygulama başlatılmıştır. Böylece, ilk denemesinin başarılı olmasının ardından Bosna, Selanik, Halep ve Trablusgarp gibi vilayetlerde de uygulanmaya başlamıştır[61]. Görüldüğü gibi bu Nizamname ile eyalet örgütünün yerini vilayet örgütü almıştır. Bu yeni düzenlemeye göre, illerde genel yönetimin yanında bir de yerel yönetim birimi olarak il özel yönetiminin bulunması öngörülüyordu. O tarihte, bu idarelerin bir organı olan il genel meclislerini, ile bağlı her sancaktan seçilip gönderilen 4’er üye oluşturuyordu. Bu üyelerin ikisinin müslüman, ikisinin de müslüman olmayan nüfustan seçilmesi öngörülmüştü  [62].

Yaklaşık dört yıllık bir uygulamanın ardından, pratikte görülen aksaklıkları da giderecek biçimde yeni bir Nizamname hazırlanıp yürürlüğe sokulmuştur[63]. Böylece, 1870’te çıkarılan İdare-i Umumiye-i Vilayet Nizamnamesi eski Nizamnameyi yürürlükten kaldırmış ve yeni hükümler getirmiştir. 1876 Anayasasının 108. maddesinde de, vilayet idaresinin “tefriki vezaif” kaidesine dayandığı kabul edilmiş olmakla ademi merkeziyet veya yerinden yönetim esası benimsenmiş ve uygulanmıştır [64]. Ne var ki, bu dönemde il özel idareleri hakkında başlatılan yeniden düzenleme çalışmaları, Meclis-i Mebusanın dağıtılması üzerine yarıda kaldığı için, söz konusu idareler kendisinden beklenen işlevi yerine getirebilecek hukuksal güç ve olanağa kavuşamamışlardır  [65]. Zira 1870 tarihli Nizamname de[66], kendisinden önceki Nizamname gibi, bu yönetimleri özerk birer yerel yönetim birimi olmaktan çok, bir tür “danışma meclisi” olarak öngörmüştür[67]. Öyle ki,  bu idareler bağımsız bir mal varlığı ve tüzel kişilikten yoksun oldukları gibi, icrai karar alabilme yetkisine de sahip değillerdi. Varlık nedenleri, sadece bazı genel hizmetler ve vergiler konusunda dilek ve düşünce bildirmek ve önerilerde bulunmaktan öteye gitmiyordu. Bu idarelerin bir organı olan il genel meclisinin seçimle oluşması ve yapısında Müslüman olmayan kişilerin de yer alması ise, daha çok yabancı güçlerin baskısı ile Müslüman olmayan cemaatlerin de yönetime katılmalarını sağlamak düşüncesi ile kabul edildiği ifade edilmektedir[68].

Dolayısıyla, ülkemizde özerk bir yerinden yönetim kuruluşu olarak il özel idaresi, 13 Mart 1329 (1913) tarihinde kabul edilen İdare-i Umumiye-i Vilayet Kanun-u Muvakkat ile ortaya çıkmıştır[69]. Söz konusu Kanun zaman içerisinde çeşitli değişikliklere uğramış ise de, yürürlükten kaldırıldığı tarihe kadar temel çatısını koruya gelmiştir. Oysa diğer yerinden yönetim kuruluşları olan belediyeler ile köyler hakkında Cumhuriyetin daha ilk yıllarında temel yasal düzenlemeler gerçekleştirilmişti[70]. 1913 tarihli Kanunun, ülkemizin değişen sosyal ve siyasal koşullarına artık cevap vermediği yönünde ortak bir kanaat bulunduğu halde, kanun koyucu yakın bir zamana kadar bu meseleyi ele alma ihtiyacı duymamıştır. Kuşkusuz,  bu durum il özel idarelerine gereken önemin verilmediğini göstermekteydi[71]

1913 tarihli İl Özel İdaresi Kanununun 135. maddesine göre, il genel meclisi tarafından alınan bütün kararların, merkezi idarenin temsilcisi olan vali tarafından onaylanması zorunluluğu vardı[72]. Bu kararlar vali tarafından onaylanmadıkça yürürlüğe giremiyordu. Gerçi, valinin söz konusu kararları tasdik etmeme yetkisi mutlak değildi[73]. Şöyle ki; vali, il genel meclisinin tasdik etmediği kararlarına karşı tutanak tarihinden itibaren 20 gün içinde itiraz yoluyla Danıştay’a başvurmak zorundaydı. Valinin bunun dışında bir başka yetkisi, örneğin il genel meclisinin kararlarını değiştirerek tasdik etme yetkisi bulunmamaktaydı[74]. Vali onaylamadığı bir kararı 20 gün içinde Danıştay’a götürmez ise, bu kararın onaylanmış ve dolayısıyla yürürlük kazanmış olacağı kabul edilmekteydi[75].

 Fakat belirtmek gerekir ki, bu durum ancak valinin onayına tabi tutulmuş olan kararlar bakımından geçerliydi. Vali yerine bir başka makamın onayına tabi olan kararlar bakımından bu durum geçerli değildi[76]Örneğin, il genel meclisi tarafından kabul edilen il bütçesi İçişleri Bakanlığının onayına tabiydi (İÖİK, m. 86). Bunun gibi, il genel meclisinin bayındırlık, sağlık ve öğretim işlerine harcamak üzere yapmaya karar verdiği istikrazların belli bir miktarı aşması halinde, Bakanlar Kurulu ve Cumhurbaşkanının onayı gerekiyordu (İÖİK, m. 131/3). Keza, il genel meclisinin yapacağı bazı işlere ilişkin plan ve programların tasdiki de, bunların ait oldukları işlere göre merkezi idare içinde yer alan çeşitli makamlara bırakılmıştı (İÖİK, m. 78/2).

Bu dönemde, meclis kararları üzerindeki en aşırı denetim bütçenin kabulü hakkındaki kararlarda kendisini göstermekteydi. Gerçektende, Kanunun bu konuda sevk ettiği hükümlere bakıldığında; vesayet denetimi kurumuna tamamen zıt düşecek bir şekilde, vesayet makamına kendi iradesini il genel meclisinin iradesi yerine ikame edebilme yetkisinin tanınmış olduğu görülmektedir[77]. Şöyle ki; Kanunun 86. maddesine göre, il genel meclisince görüşülüp kabul edilen bütçe o yıla ait program da eklenerek, vali tarafından toplantının sona ermesinden itibaren en geç 15 gün içinde İçişleri Bakanlığına gönderilir. Bakanlık, Kanunun 88. maddesine göre bütçedeki mevzuata aykırı madde ve deyimleri düzeltmeye yetkili olduğu gibi, il özel idaresinin tahsile yetkili olduğu halde bütçeye konmamış gelirlerini koymaya ve noksan konulanları kanuni hadde çıkarmaya, bu idarelerin tahsile yetkili olmadığı halde bütçeye konmuş olan gelirleri bütçeden çıkarmaya ve kanuni hadlerine indirmeye ve il özel idaresinin görevlerinden olmayan hizmetler için konmuş ödenekleri bütçeden çıkarmaya yetkiliydi[78]. Görüldüğü üzere, merkezi idarenin bütçe ile ilgili meclis kararı üzerinde son derece geniş ve istisnai bir yetkisi bulunmaktaydı[79]. Böyle istisnai bir idari vesayet yetkisinin merkezi idareye tanınmış olmasının altında yatan neden ise, hiç şüphesiz, il özel idaresi tarafından yerine getirilmesi lazım gelen hizmetlerin bütçeye karşılık konmamak suretiyle fiilen yerine getirilmemelerine meydan vermemekti[80]. Böyle olmakla birlikte, bu yaklaşımın genelde yerel yönetimler, özelde ise il özel idarelerinin kendilerini serbestçe yönetebileceklerinden duyulan kuşku ve güvensizliği yansıttığı da açıktır[81].

2. İl Daimi Encümeni Kararları Üzerinde Denetim

1913 tarihli İl Özel İdaresi Kanununun encümenin görev ve yetilerini düzenleyen 144. maddesine bakıldığında encümenin danışma, icrai mahiyette karar almak ve denetlemede bulunmak şeklinde üç tür görevi ve bu görevlerle ilgili olarak da, hukuksal niteliği bakımından birbirinden farklı üç tür karar alabileceği görülmekteydi[82].

Encümenin bazı görevleri istişari mahiyette olmak üzere görüş bildirmekten ibaretti. Buna göre, encümen, bütçenin hazırlanmasında, mahalli hizmetlere ilişkin olarak genel meclise sunulacak programlar ve il özel idaresi tarafından yapılacak hizmetler karşılığı alınacak ücret tarifelerinin düzenlenmesi ve vali tarafından havale olunacak diğer işler hakkında istişari görüş belirtmekteydi. Encümenin bu çerçevede aldığı kararlar, icrai değil istişari nitelikte olduklarından ve ancak ilerde alınacak icrai bir karara hazırlık teşkil edebileceklerinden, her hangi bir denetime tabi olmaları söz konusu değildi[83].

Encümenin denetim görevine ve bu bağlamda aldığı kararlara gelince; vali tarafından her ay sonu sunulacak harcama cetvellerinin il bütçesine uygun olup olmadığını incelemek ve uygun bulduğu takdirde onaylamak, meclisin dönem başı toplantısının başında il özel idaresinin nasıl işlediği ve yürütüldüğü konusunda rapor vermekten ibaretti. Encümen bu görevleriyle, Sayıştay’ın merkezi idare içindeki konumuna benzetilmekteydi[84]. Encümenin denetim görevini icra etmek üzere aldığı kararlar da esas itibariyle istişari kararlar gibiydi ve dolayısıyla bir vesayet denetimine tabi olmaları da söz konusu değildi.

İnceleme konumuz bakımından encümenin asıl üzerinde durulması gereken kararları, icrai nitelikte olanlarıdır. Bunlar daha ziyade, meclisin toplantıda olmadığı zamanlarda onun adına alınan kararlardı. Fakat bunun dışında, il özel idaresinin bir organı olarak da icrai karar alabilme yetkisine sahipti. Bu gibi görevler söz konusu olduğunda, encümen meclis adına değil, il özel idaresinin ayrı bir organı olarak hareket edip karar alabilme yetkisine sahipti. Encümenin bu tür yetkileri 1987 tarih ve 3360 sayılı Kanunla bir hayli arttırılmıştı[85].

Anılan kararlardan, meclisin toplantıda olmadığı zamanlarda onun adına alınanların ilk toplantısında onun onayına sunulması gerekiyordu. Meclis söz konusu kararı onayladığı takdirde karar kendi kararına dönüşmüş sayılmaktaydı ve böylece meclis kararlarının tabi olduğu denetime tabi kılınmaktaydı. Dolayısıyla, valinin meclis kararları üzerinde sahip olduğu denetim, bu kararlar hakkında da geçerliydi[86].

Encümenin, il özel idaresinin ayrı bir organı olarak almış olduğu kararlar ise, doğrudan doğruya il tüzel kişiliğine izafe edildiğinden meclisin bu tür kararlara hiçbir şekilde müdahale yetkisi bulunmamaktaydı[87]. Encümenin icrai kararları kanunda öngörüldüğü takdirde vesayet denetimine tabiydi. Fakat bu vesayet denetimi, Kanunun 135. maddesinde yer alan ve meclis kararları hakkında hüküm ifade eden kurallara tabi değildi. Örneğin, halen de geçerli olmak üzere, il daimi encümeninin aldığı kamu yararı kararı valinin onamasına tabidir. Valinin onamama yetkisi mutlak olup, onamadığı kamu yararına karşı Danıştay’a başvurması söz konusu değildir[88] . Ancak, 1913 tarihli Kanunun 3360 sayılı Kanunla değişik 141. maddesine göre, vali, il daimi encümeni kararlarını kanun, tüzük ve yönetmeliklere, genel meclis kararlarına veya kamu yararına aykırı gördüğü takdirde, kararın alındığı ilk toplantıyı takip eden ilk toplantıda bir defa daha görüşülmesini isteyebilirdi. Encümen kararında üçte iki çoğunlukla ısrar ederse, bu halde encümen kararı kesinleşmiş olurdu[89]. Vali gerektiğinde kesinleşen encümen kararlarının uygulanmasını durdurarak iptali için idari yargı merciine başvurabilir ve idari yargı merciince verilen karara göre uygulama yapılması gerekiyordu. Sözü geçen idari yargı mercii Danıştay olup, başvurunun da idari mahiyette olduğu kabul edilmekteydi[90]. Aktarılan düzenlemelerden anlaşılacağı üzere, vali il daimi encümeni kararları üzerinde, il genel meclisi kararlarına nazaran, daha sınırlı bir denetim yetkisine sahipti[91].

B. Yeni Yasal Düzenlemelere Göre

1. İl Genel Meclisi Kararları Üzerinde Denetim

5302 sayılı İl Özel İdaresini Kanununun konuya ilişkin hüküm sevk eden “Meclis kararlarının kesinleşmesi” başlıklı 15. maddesi aynen şöyledir:

“İl genel meclisi tarafından alınan kararların tam metni, en geç beş gün içinde valiye gönderilir. Vali, hukuka aykırı gördüğü kararları, yedi gün içinde gerekçesini de belirterek yeniden görüşülmek üzere il genel meclisine iade edebilir. Valiye gönderilmeyen meclis kararları yürürlüğe girmez.

Yeniden görüşülmesi istenilmeyen kararlar ile yeniden görüşülmesi istenip de il genel meclisi üye tam sayısının salt çoğunluğuyla ısrar edilen kararlar kesinleşir.

Vali, meclisin ısrarı ile kesinleşen kararlar aleyhine on gün içinde idari yargıya başvurabilir.

Kesinleşen il genel meclisi karar özetleri toplantıyı izleyen en geç yedi gün içinde çeşitli yollarla halka duyurulur”[92].

Görüldüğü üzere, yeni yasal düzenlemeyle bu alanda, biri meclis kararlarının kesinleşmesi; diğeri de kesinleşen kararlar üzerinde idari vesayet denetimi icra edecek merci bakımından olmak üzere iki önemli değişiklik gerçekleştirilmiştir. Böylece, merkezi idare temsilcilerinin meclis kararları üzerindeki vesayet denetimi yetkisi son bulmamış ise de, önemli bir değişikliğe uğramıştır.

Gerçi, il genel meclisinin bütün kararları yukarıda yer verilen 15. maddede benimsenen kurallarla aynı hukuki rejime tabi tutulmamıştır. Örneğin, bütçe (m.45) ve kesin hesap (m.47) hakkındaki meclis kararları bu esaslardan hiç birine tabi değildir. Nitekim bütçe hakkındaki düzenlemeye bakıldığında, “Vali tarafından hazırlanan bütçe tasarısı eylül ayı başında il encümenine sunulur. Encümen, bütçeyi inceleyerek görüşüyle birlikte kasım ayının birinci gününden önce il genel meclisine sunar. İl genel meclisi bütçe tasarısını yıl başından önce aynen veya değiştirerek kabul eder. Ancak, meclis bütçe denkliğini bozacak biçimde gider arttırıcı ve gelir azaltıcı değişiklikler yapamaz” şeklinde bir kuralın; kesin hesap ile ilgili düzenlemeye bakıldığında ise, “Her yıl bütçesinin kesin hesabı, vali tarafından hesap döneminin bitiminden sonra gelen mart ayı içinde encümene sunulur. Kesin hesap il genel meclisinin mayıs ayı toplantısında görüşülerek karara bağlanır. Kesin hesabın görüşülmesi ve kesinleşmesinde, bütçeye ilişkin hükümler uygulanır.”biçiminde kurallar getirildiği görülmektedir. Aktarılan kurallardan açıkça anlaşıldığı üzere, bütçe ve kesin hesabın kabulü ile ilgili meclis kararları kesin olup, bunlar üzerindeki denetim bütünüyle son bulmuştur[93]. Böylece, yeni yasal düzenlemelerin en çarpıcı ve etkili değişikliği il özel idaresi bütçesinin hazırlanması ve kabulü ile ilgili meclis kararları hakkında getirdiği söylenebilir. Zira, 1913 tarihli İl Özel İdaresi Kanununun 86. maddesine göre, bütçenin kabulünün İçişleri Bakanlığının onayına tabi olduğu ve 88. maddesine göre de, Bakanlığın vesayet makamı olarak, bütçedeki mevzuata aykırı madde ve deyimleri düzeltmeye, bu idarelerin tahsile yetkili olduğu halde bütçeye konmamış gelirleri bütçeye koymaya, tahsile yetkili olmadığı halde bütçeye konmuş olan gelirleri bütçeden çıkarmaya, il özel idaresinin görevinden olmayan hizmetler için konmuş ödenekleri bütçeden çıkarmaya yetkili kılınmış olduğu hatırlanacak olursa, bu alanda nereden nereye gelindiği daha iyi anlaşılacaktır.[94].

Aynı şekilde, Kanunun “Denetimin kapsamı ve türleri” başlıklı 38. maddesinin üçüncü fıkrasında da, genel kuraldan farklı bir düzenlemeye yer verilmiştir. Buna göre, “Ayrıca, il özel idaresinin mali işlemler dışında kalan diğer idari işlemleri, idarenin bütünlüğüne ve kalkınma planı ve stratejilerine uygunluğu açısından İçişleri Bakanlığı, vali veya görevlendireceği elemanlar tarafından da denetlenir.” Hemen belirtelim ki, bu düzenlemenin öngördüğü denetim belirsiz ve gereksizdir. Zira meclis kararlarının yürürlüğe girebilmesi,  valiye bildirilmeleri koşuluna tabi kılındığına göre, bu şekilde zaten valinin denetiminden geçmiş olan kararları ikinci kez denetime tabi tutmanın ne gibi bir yararı olabilir? Öte yandan gerçekleştirilecek denetim sonucunda nasıl bir işlem tesis edilebileceği de belli değildir. Diğer bir ifadeyle, denetimin işleyiş tarzı ve daha önemlisi yaptırımının ne olacağı tasrih edilmemiştir. Söz gelimi, bu çerçevede yapılacak bir denetim sonucunda hukuka aykırılığına karar verilen bir işlemin hukuki akıbeti ne olacaktır? Keza, denetimin içeriği ile kapsamı ve sınırları ne olacaktır? Başka bir ifadeyle, işlemler yalnızca hukuka uygunlukları yönünden mi, yoksa aynı zamanda yerindelikleri yönünden de mi denetleneceklerdir? Bütün bu soruların cevabını ilgili düzenlemede bulamıyoruz. Bize göre, bu düzenlemeye ihtiyaç bulunmadığından ve yeni düzenlemelerin vesayet denetimini olabildiğince hafifletmeyi hedefleyen genel esprisi ile de bağdaşmadığından, Kanunda yer almaması daha isabetli olurdu.

Ayrıca, ancak vesayet makamının onayı ile kesinleşebilen meclis kararları da vardır. Örneğin, Kanunun il özel idarelerinin borçlanma koşullarını gösteren 51. maddesine göre, “il özel idaresi ve bağlı kuruluşları ile bunların sermayesinin %50’sinden fazlasına sahip oldukları şirketlerin faiz dahil iç ve dış borç stok tutarı, en son kesinleşmiş bütçe gelirleri toplamının 213 sayılı Vergi Usul Kanununda belirlenen yeniden değerleme oranıyla arttırılan miktarını geçemez. Bu miktar büyükşehir belediyeleri bulunan illerin özel idareleri için bir buçuk kat olarak uygulanır. İl özel idaresi ve bağlı kuruluşları ile bunların sermayesinin %50’sinden fazlasına sahip oldukları şirketlerin, en son kesinleşen bütçe gelirlerinin, 213 sayılı Vergi Usul Kanununda belirlenen yeniden değerleme oranıyla arttırılan miktarının yılı içinde toplam %10’unu geçmeyen iç borçlanmayı il genel meclisinin kararı; %10’unu geçen miktarlar için meclis üye tam sayısının salt çoğunluğunun kararı ve İçişleri Bakanlığının onayı ile yapılabilir.”

Meclis kararları üzerindeki denetimle ilgili yukarıda anlattığımız ayrıksı durumları bir tarafa bırakıp bu konudaki asıl düzenlemelere gelecek olursak, meclis kararlarının kesinleşmesi için artık valinin onaylaması şartına son verilmiş olmakla çok önemli bir değişiklik gerçekleştirilmiştir. Böylece, il özel idaresi tüzel kişiliğinin genel karar organı olan (m. 9) il genel meclisi, bu sıfatının gerektirdiği kesin ve yürütülebilir işlem tesis edebilme yetkisine kavuşmuş olmaktadır. Gerçi, meclis kararlarının yürürlüğe girebilmesi için valiye bildirilmelerinin şart koşulmuş olması ve valinin hukuka aykırı bulduğu kararı tekrar görüşülmek üzere meclise iade etme yetkisinin bulunması, merkezi idare tarafından meclis kararları üzerinde gerçekleştirilen vesayet denetiminin bir ölçüde de olsa hala devam etmekte olduğunu açıkça göstermektedir. Fakat bu durumu normal karşılamak gerekir. Zira dünyanın hiçbir ülkesinde yerinden yönetim kuruluşları üzerindeki denetim son bulmuş değildir. Diğer bir ifadeyle, adı ve gerçekleştirilme tarzı ne olursa olsun, bütün ülkelerde merkezi idarenin mahalli idareler üzerinde belli bir denetimi vardır ve olmaya da devam edecektir.

Soruna pozitif hukuk bağlamında bakıldığında da, Anayasamızın mahalli idareler üzerinde vesayet denetimi öngören düzenlemesi değişmedikçe, merkezi idarenin il genel meclisi kararları üzerindeki vesayet denetimini bir ölçüde muhafaza etmesi zorunludur. Zira Anayasamızın 127.maddesine göre, “Merkezi idare, mahalli idareler üzerinde, mahalli hizmetlerin idarenin bütünlüğü ilkesine uygun şekilde yürütülmesi, kamu görevlerinde birliğin sağlanması, toplum yararının korunması ve mahalli ihtiyaçların gereği gibi karşılanması amacıyla, kanunda belirtilen esas ve usuller dairesinde idari vesayet yetkisine sahiptir.” İşte, Anayasamızın öngördüğü bu denetimin sağlanabilmesi için, meclis kararlarının valiye bildirilmesi bir zorunluluktur. Çünkü eski yasal düzenlemelerin aksine, vali artık il genel meclisinin başkanı değildir. Nitekim Kanunun 11. maddesine göre, meclis başkanını kendi üyeleri arasından seçecektir. Hal böyle olunca, vali meclis tarafından alınan kararlardan ancak kedisine bildirilmesiyle haberdar olabilecek ve bunlardan hukuka aykırı bulduklarını, tekrar görüşülmek üzere meclise iade edebilme ve sonucuna göre de idari yargı merciine başvurabilme olanağına kavuşabilecektir. Bu itibarla, meclis kararlarının yürürlüğe girebilmesini onların valiye bildirilmeleri koşuluna tabi tutan düzenlemede her hangi bir sakınca görmüyoruz.

Valinin hukuka aykırı bulduğu meclis kararını tekrar görüşülmek üzere iade etme yetkisine sahip olması da, kuşkusuz bu konudaki vesayet denetiminin hala korunduğunun bir göstergesidir. Ancak böyle olmakla birlikte, vali bu yetkisini gerekçe ihtiva edecek bir şekilde kullanmak mecburiyetindedir. Ayrıca, valinin meclis kararını sadece hukuka aykırılık yönünden denetleyebilecek olması ve dahası; geri gönderilen kararın nitelikli çoğunlukla değil, salt çoğunlukla meclis tarafından aynen kabul edilmesi halinde kararın kesinleşmiş sayılacağının kabul edilmiş olması, bu alandaki vesayet denetiminin oldukça hafifletildiğini göstermektedir.

“Vali, meclisin ısrarı ile kesinleşen kararlar aleyhine on gün içinde idari yargıya başvurabilir.” Bu hükmün ifade tarzından, valinin böyle bir başvuruyu yapıp yapmamakta serbest olduğu sonucu çıkmaktadır[95]. Diğer bir ifadeyle, vali, kesinleşen meclis kararı aleyhine idari yargıya başvurma konusunda bağlı yetki değil, takdir yetkisi ile karşı karşıyadır[96] Kuşkusuz, bununla valinin bu konuda dilediği şekilde kullanabileceği mutlak ve sınırsız bir yetkiye sahip olduğunu; örneğin, açıkça hukuka aykırı bulduğu bir karara karşı dava açıp açmamakta serbest olduğunu ifade etmek istemiyoruz. Elbette ki, valinin böyle bir durumda dava açması zorunludur ve dava açmaması; aşağıda değineceğimiz gibi, merkezi idarenin hukuki (=mali) sorumluluğu da dahil olmak üzere, çeşitli uyuşmazlık ve sorunlara yol açabilecektir. Bu nedenle, genel olarak takdir yetkisinin hukuka uygun bir şekilde kullanılmış olduğunu kabul edebilmek için idari yargı yerlerince varlığı aranan unsurlar, burada da aranacaktır. Söz gelimi, bu yetki veriliş amacına ve kamu yararı ile hizmet gereklerine uygun bir biçimde kullandığı ölçüde hukuka uygun kullanılmış olduğu kabul edilebilecektir. Kısacası, İdarenin her hangi bir konuda sahip olduğu takdir yetkisini kullanırken riayet etmesi gereken kurallar burada da aynen geçerli olacaktır.

Ancak, bizce bu durumun, valinin hukuka aykırı bularak geri gönderdiği ve fakat meclis tarafından aynen kabul edilerek kesinleşen her karar aleyhine yargı yerine başvurulmasının zorunlu olduğu şeklinde anlaşılmaması gerekir. Zira her şeyden önce bir karardaki hukuka aykırılık, valiye de çok açık ve kesin görünmeyebilir. Dolayısıyla, böyle bir ihtimalde, valinin kararı tekrar görüşülmek üzere meclise iade etmesi normal ise de, meclisin ısrarı ile kesinleşen kararın mutlaka dava konusu yapılması gerekmez. Böyle bir durumda, valinin kendisiyle çelişen bir duruma düşeceği de söylenemez. Çünkü bir işlemin hukuka aykırı olup olmadığı her zaman aynı kolaylık ve kesinlikle söylenemez. Bu itibarla, vali, hukuka uygunluğu hakkında kuşkuya düştüğü kararın meclis tarafından tekrar görüşülmesini isteyebilirse de, bu yoldaki kuşkusu, meclisin ısrarı ile kesinleşen kararı idari yargı yerine sevk etmeye yetecek kadar olmayabilir. Kaldı ki, valinin geri göndermesi üzerine meclis kararında ısrar etmekle birlikte, gerekçelerini kısmen veya tamamen değiştirecek olursa bu durumda da, valinin kararı geri gönderme gerekçeleri kısmen veya tamamen karşılanmış olabilir ve valinin karar aleyhine yargı yerine başvurmasına gerek kalmayabilir. Görüldüğü üzere, bu ihtimalde de karar aynı kalmakla birlikte, gerekçeleri hakkında yapılan değişiklik veya ilave açıklamalar, valinin karar aleyhine idari yargıya başvurmasına gerek bırakmayabilir. Bu durumu, kararın başta hukuka aykırı iken valinin geri göndermesi üzerine hukuka uygun hale gelmiş olduğunu ve bu nedenle dava açmaya artık gerek kalmadığı şeklinde değerlendirmemek gerekir. Zira ortaya attığımız ihtimalde, gerekçe veya buna ilişkin açıklamalarda bir değişiklik gerçekleşmesine karşın, karar değişmemektedir. İşte, bütün bu gerekçelerle biz valinin kesinleşen meclis kararı aleyhine yargı yerine başvurup başvurmama konusunda belli bir serbestliğe sahip olduğunu düşünüyoruz.

 Ne var ki, yukarıda da belirttiğimiz gibi, bu serbestlik hukuka aykırılığı tartışma götürmeyecek kadar açık olan kararlar bakımından geçerli değildir. Hatta böyle bir durumda harekete geçmemek merkezi idarenin sorumluluğuyla sonuçlanabilir. Örneğin Fransız Danıştayı, belediye meclisi kararları üzerinde gerekli ve yeterli denetimi yapmaması nedeniyle meclis kararının neden olduğu zararlardan merkezi idarenin sorumlu olduğunu kabul etmektedir. Gerçi, böyle bir durumda merkezi idarenin sorumlu tutulabilmesi için “ağır kusur” şartının gerçekleşmiş olması aranmaktadır. Bu şart ise, özellikle ilgililerin başvurusuna rağmen; merkezi idare temsilcilerinin yerel yönetim işlemi aleyhine dava açmayı açıkça veya zamanen reddetmeleri ve ilgilinin kendisinin doğrudan dava açmak suretiyle söz konusu kararı iptal ettirmesi durumunda gerçekleşmiş sayılmaktadır. Bu soruna ilişkin olarak, Fransız Danıştayı, ilk kez Bastia İdare Mahkemesinin verdiği kararı[97] temyizen incelerken görüşünü ortaya koymuştur. Bu kararda, idare mahkemesinin yaklaşımı onaylanarak; merkezi idarenin denetim görevini gereği gibi yerine getirmemesi nedeniyle sorumlu tutulabileceği, ancak bunun için, kusurunun ağır olması gerektiği şartı vurgulanmıştır[98]. Kusurun ağırlığı, kuşkusuz her somut olaya göre farklı değerlendirilebilecek bir sorundur. Anılan kararda ise, valinin üst üste üç yıl boyunca kendisine iletilen ve yasaya ayrılıkları ekli belgelerden kolayca anlaşılabilen dokuz adet kararı dava etmemesi nedeniyle, ilgili belediyeler bakımından ağır mali sonuçları, ve somut olayın gerçekleşme koşulları göz önünde bulundurulduğunda; merkezi idarenin Anayasa uyarınca kendisine düşen yasallık denetimini uygulamak konusunda ağır bir kusur işlediği ve bu nedenle sorumlu olduğu sonucuna varılmıştır. Yine yeni tarihli bir kararında, Fransız Danıştayı aynı konuya ilişkin olarak merkezi idarenin ağır bir kusur içinde bulunmuş olması kaydıyla sorumlu tutulabileceğini ve fakat dava konusu uyuşmazlıkta bu koşul gerçekleşmediği için, açılan tam yargı davasının reddine karar vermiştir[99].  Karara konu olan olayda, belediye tarafından verilen bir yapı izninin bundan menfaati zedelenen kişinin bu iznin imar planına aykırı olduğu gerekçesiyle dava edilmesi için valiliğe yaptığı başvurunun reddi üzerine, kendisinin dava açarak söz konusu yapı izninin iptalini sağlamasıyla, bu defa da merkezi idarenin yasallık denetimini gerçekleştirmediği gerekçesiyle ona karşı tam yargı davası açması üzerine ortaya çıkmıştır. Somut olayda, merkezi idarenin yasallık denetimini gerçekleştirmede yetersiz kaldığını kabul eden Danıştay, bunun merkezi idarenin sorumluluğu için yeterli olmadığını; zira, ancak ağır kusur halinde merkezi idarenin sorumlu tutulabileceğini ve dolaysıyla böyle bir durumda ancak imar planı ve mevzuata aykırı bir şekilde yapı izni veren belediyenin sorumlu tutulabileceğine, yani merkezi idarenin sorumlu tutulamayacağına hükmetmiştir.

Meclis kararı üzerinde gerçekleştirilecek yargısal denetim ise, haliyle hukukilik denetimi ile sınırlı olacak ve yerindelik denetimini içermeyecektir[100]. Aksine bir düşünce, her şeyden önce, aynı zamanda idari yargı yetkisinin doğal sınırlarını da çizen ve yargı yetkisinin idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğu yolunda kural koyan Anayasanın 125. maddesi ile aynı kuralı tekrarladıktan sonra, idari mahkemeler yerindelik denetimi yapamazlar diyen 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2. maddesi karşısında kabul edilemez. Kaldı ki, 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 15. maddesi hükmü karşısında da böyle bir düşünce kabul göremez.  Zira söz konusu düzenlemeye göre, vali, yerinde değil ve fakat ancak hukuka aykırı bulduğu kararları bir daha görüşülmek üzere meclise geri gönderebildiğine göre; yargı yeri de ancak hukuka uygunluğu yönünden kararı denetleyebilecektir. Kanunun lafzı, başka türlü düşünmeye olanak vermediği gibi, kanun koyucunun da merkezi idarenin temsilcisi olan valiye tanımadığı bir yetkiyi yargı yerine tanımış olmayı amaçlaması beklenemez. Zaten bu alandaki yeni yasal düzenlemelerin temel amacı da vesayet denetimini olabildiğince hafifleterek, il özel idaresinin özerkliğini arttırmak olduğuna göre Kanunda açıkça yer almayan yerindelik denetiminin ne merkezi idare yetkililerince ve ne de idari yargı yerlerince kullanılamayacağını kabul etmek gerekir[101]. Nitekim Fransız hukukunda da, kural olarak valinin ancak yasaya aykırılık gerekçesiyle bir mahalli idare işlemini dava konusu yapabileceği ve idari yargı yerinin de yine ancak yasaya uygunluk yönünden işlemi denetleyebileceği kabul edilmektedir[102].

Diğer taraftan, Kanunun meclis kararları arasında var olan ve mahiyetlerinden kaynaklanan farkı göz ardı ederek hepsini aynı türden bir denetime tabi tutmuş olmasında da isabet bulunmamaktadır. Örneğin il genel meclisinin görev ve yetkilerini düzenleyen 10. maddeye bakıldığında; “şartlı bağışları kabul etmek” yahut, “bütçe içi işletmeler ile Türk Ticaret Kanununa tabi ortaklıklar kurulmasına veya bu ortaklıklardan ayrılmaya, sermaye artışına ve gayrimenkul yatırım ortaklığı kurulmasına karar vermek”, “taşınmaz mal alımına, satımına, trampa edilmesine (…) izin; üç yıldan fazla kiralanmasına ve süresi yirmibeş yılı geçmemek kaydıyla bunlar üzerinde sınırlı ayni hak tesisine karar vermek” gibi, özel hukuk karakteri ağır basan işlemler tesis etmek de meclisin görev ve yetkileri arasında sayılmıştır ki; bunları, idari nitelikte olan öbür işlemlerle bir tutmak doğru olmamıştır. Zira büyük ölçüde tarafların serbest iradelerinin ürünü olan bu tür işlemlere karşı da valinin idari yargı yerine başvurarak iptalini sağlaması halinde, ortaya halledilmesi güç bir takım sorunların çıkması kaçınılmaz olacaktır.  Nitekim Fransız hukukunda da bu husus gözetilmiş olmalı ki, yerel yönetim kuruluşlarının taraf olduğu özel hukuk işlemleri valilik başvurusunun ( déféré préfectoral) dışında tutulmuştur[103].

Fransız hukukunda işlemlerin mahiyeti ve muhatapları ile kamusal yaşam üzerindeki etkileri göz önünde bulundurularak tabi olacakları denetim bakımından yaratılan farklılık yakarıda belirtilenden ibaret değildir. Aksine, bu konuda birçok özel ve ayrıntılı düzenlemelere yer verildiği görülmektedir. Örneğin, daha önce de belirttiğimiz gibi, 22 Temmuz 1982 tarihli Kanun, bir liste halinde saydığı bazı önemli işlemlerin ancak valiye bildirilmesiyle yürürlüğe girebilmesini öngörmüştür[104]. Bu kategoriyi teşkil eden işlemler; mahalli idarelerce akdedilen kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri, iltizam sözleşmeleri (affermage), ihale sözleşmeleri, nazım ve uygulama imar planları, kolluk gücünün kullanmasıyla ilgili düzenleyici işlemler, çalışanlara verilen uyarma ve kınama cezası dışındaki disiplin cezaları ile atama, yükselme ve görev son verme ile ilgili işlemler, ağaç sökümü ve kesimi gibi yolsuzluklara açık ve çevre ile şehirciliği doğrudan ilgilendiren konularla ilgili olanlardır[105]. Ayrıca, bu ikinci kategoriyi teşkil eden, yani ancak valiye bildirilmekle yürürlüğe girebilen işlemlerden bir kısmının (örneğin kamu hizmetinin devrini öngören sözleşmelerin) yapıldıkları tarihten itibaren belli bir süre içinde (ör. en geç 15 gün) valiye bildirilmesi zorunlu olduğu gibi[106]; imar, ağaç kesim izni gibi işlemlerin yürürlüğe girmesi için de, valiye bildirildikleri tarihten ancak belli bir süre sonra (ör.60 gün, bir ay, 15 gün) yürürlüğe girebilmeleri öngörülmüştür[107].

Konumuz bakımından asıl belirtmek istediğimiz husus; ancak valiye bildirilmekle yürürlüğe girebilen işlemlerden imar, ihale ve kamu hizmeti imtiyazının verilmesine ilişkin olanlar hakkında, vali söz konusu işlemlerin kendisine bildirilmesinden itibaren 10 gün içinde idari yargı yerine başvurarak, işlemin iptaliyle birlikte yürütmenin durdurulması[108] talebinde de bulunduğu takdirde, hiçbir şart aranmaksızın, işlemin yürürlüğü 1 ay boyunca otomatikman durmaktadır[109]. Bu süre zarfında aksine bir karar verilmediği takdirde, işlem tekrar kendiliğinden yürürlük gücü kazanacaktır[110]. 

Ayrıca, diğer işlemler bakımından da, valinin yürütmenin durdurulması talepli iptal davası açması halinde, yürütmenin durdurulması hakkında bir karar vermek için genel kurallardan uzaklaşılarak, farklı birtakım koşullar getirilmiştir. Şöyle ki; vali açtığı davada yürütmenin durdurulması talebinde de bulunursa, bu takdirde, işlemin hukuka aykırılığını ortaya koyacak ciddi bir kuşkunun varlığı, yürütmenin durdurulması kararının verilebilmesi için yeterli sayılacaktır[111]. Ayrıca, valinin ileri sürdüğü yürütmenin durdurulması talebinin bir ay içinde incelenip karara bağlanması gerekmektedir[112].

Bazı işlemler bakımından ise değişik bir usul öngörülmüştür. Buna göre, eğer mahalli idare organı işleminin yürütülmesi bireysel veya kamusal nitelikte bir özgürlüğün kullanımını tehlikeye düşürüyorsa, bu takdirde, valinin talebi üzerine, idare mahkemesi başkanı veya yetkili kıldığı bir üye 48 saat içinde bu yoldaki talebi karara bağlamak zorundadır. Ve yukarıdaki koşullarla birlikte işlemin hukuka aykırılığı konusunda ileri sürülen gerekçeleri ciddi bulduğu takdirde yargıç yürütmenin durdurulması talebini kabul etmek zorundadır[113]. Söz konusu talep hakkında verilen karara karşı, tebliğinden itibaren, 15 gün içinde Danıştay Dava Daireleri önünde itiraz etmek mümkündür. Dava Daireleri Başkanı yahut onun görevlendireceği bir üye tarafından, itirazın 48 saat içinde kesin bir biçiminde karara bağlanması gerekmektedir[114].

Nihayet, mahalli idare kuruluşu tarafından tesis edilen bir işlemin, ulusal savunmayı ilgilendiren bir tesisi zarara uğratma tehlikesi söz konusu ise, vali tarafından doğrudan Danıştay’a dava açılarak, yürütmenin durdurulması da talep edilirse, bu talep, Danıştay Dava Daireleri Başkanınca veya onun belirleyeceği bir üye tarafından 48 saat içinde karara bağlanacaktır[115].

Görüldüğü üzere, Fransa’da valinin mahalli idare kuruluşunun işlemi aleyhine dava açması halinde, başta yürütmenin durdurulması hakkında olmak üzere, yargılama sürecini hızlandıran ve geçici nitelikte tedbirlerle yargılama işlevini etkin kılan bir takım düzenlemelere yer verildiği halde, hukukumuzda bu konuda giderilmeyi bekleyen büyük bir eksiklik ve yetersizlik söz konusudur. Gerçi, Fransa’da yargılama sürecinin ve işlevinin hızlandırılıp etkin kılınması ile ilgili düzenlemeler yalnızca valinin yerel yönetim işlemini dava konusu etmesi haliyle sınırlı değildir. Esasen, idari yargının yavaş işlemesinden kaynaklanan haklı itirazlar üzerine, 1 Ocak 2001 tarihinde yürürlüğe giren 30 Haziran 2000 tarihli Kanunla, genel olarak idari yargılama sürecini hızlandıran ve etkin kılan önemli birtakım değişiklikler getirilmiştir ve valinin açacağı davanın tabi olacağı yargılama usulü de, bu değişikliklerden payına düşeni almıştır[116].

Yeni düzenlemelerin getirmiş olduğu ilginç bir kural da, il genel meclisince akdedilmesine karar verilen imtiyaz sözleşmelerine karşı da valinin idari yargı yerlerine başvurabilmesidir. Zira bilindiği üzere iptal davası, idarenin ister düzenleyici isterse birel olsun ancak tek yanlı işlemlerine karşı açılabilmektedir. İdari sözleşmeler ise, hiçbir zaman iptal davasına konu teşkil edemezler; bunlar, ancak tam yargısına konu teşkil edebilirler. Oysa, Fransa’da olduğu gibi[117], ülkemizde de, idari sözleşmelere karşı da valinin iptal davası açması mümkündür. Nitekim, 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunun, il genel meclisinin görev ve yetkilerin düzenleyen 10. maddesinin i bendinde, il özel idaresi adına imtiyaz verilmesini de saymış bulunduğuna göre; idari sözleşme olduğu tartışmasız bulunan kamu hizmeti imtiyazı verilmesine dair sözleşme de, böylece vali tarafından, iptali için idari yargıya sevk edilebilecektir. Oysa genel kurallara göre, idari bir sözleşme,  ancak onun taraflarınca ve yalnızca tam yargı davasına konu edilebilir.

Fransa’da, valilik başvurusu için öngörülen iki aylık süre, genel dava açma süresi ile örtüşmektedir. Bizde ise, dava açma süresi 10 günle sınırlı tutularak, genel dava açma süresi olan 60 güne kıyasla, oldukça kısa bir dava açma süresi öngörülmüştür.

Öte yandan, Fransa’da merkezi idarenin, mahalli idare kuruluşlarının işlemleri üzerindeki a priori denetimin kaldırılmasıyla ortaya çıkabilecek sakıncaları bertaraf etmek için birtakım düzenlemelere yer verilmiştir. Nitekim valinin başvurusu üzerine, otomatik yürütmenin durdurulması veya bu konudaki taleplerin bir ay, 48 saat gibi kısa birtakım sürelerde karar bağlanmasının öngörülmüş olması sayesinde, yargı yerlerince henüz hukuka uygunluğu teyid edilmemiş olan bir yerel yönetim işleminin yürütülmesinden kaynaklanabilecek olumsuzluklar önlenmeye yahut hafifletilmeye çalışılmıştır. Oysa, yukarıda da belirttiğimiz gibi, ülkemizde aynı soruna çare olabilecek hiçbir özel düzenleme bulunmamaktadır.

Diğer bir farklılık olarak da, Fransa’da 2 Mart 1982 tarihli Kanunun açık düzenlemesi uyarınca, yerel yönetim birimlerinin hazırlık işlemlerinin de vali tarafından dava konusu yapılması mümkündür[118]. Oysa bilindiği gibi, genel kurallara göre, ancak kesin ve yürütülebilir nitelikteki işlemler iptal davasına konu teşkil edebilirler. Hazırlık niteliğindeki işlemler, ilgililerin bir hakkını yahut menfaatini zedeleyebilme gücünden yoksun olduklarından, iptal davasına da konu edilemezler. Fakat, Fransız Danıştayı hazırlık işlemlerinin de dava konusu yapılabileceği yolundaki kuralı; yerel yönetimlerin karar organlarının toplanma ve müzakere yapma halleriyle ilgili hukuka aykırılıklarla sınırlı tutarak, her türlü hazırlık işleminin dava konusu edilebilmesine bir sınır getirmiş bulunmaktadır.

Nihayet, Fransız hukukuna özgü bir fark olarak; valilik başvurusu üzerine cereyan edecek yargısal denetimin yerindeliği içermeyeceği ve yalnızca yasallık denetimi ile sınırlı olacağı hususu 2 Mart 1982 tarihli Kanunda açıkça vurgulanmıştır[119].  Böylece, 1982 yılında gerçekleştirilen reformdan önce merkezi idarenin sınırlı ve istisnai de olsa, mahalli idarelerin işlemleri üzerinde icra ettiği yerindelik denetimine tamamen son verilmek istenmiştir[120]. Anayasa Konseyi, 25 Şubat 1982 tarihli kararıyla, bu düzenlemeyi, Anayasanın 72. maddesinde belirtilen ve merkezi idarenin mahalli idareler üzerinde yasallık denetimi gerçekleştirmesini öngören düzenlemesine aykırı bulmamıştır[121]. Halbuki, Anayasanın anılan maddesi, merkezi idarece mahalli idareler üzerinden gerçekleştirilecek denetimin yalnızca yasaya uygunluğu değil; ulusal çıkarlara uygunluğu da kapsayacağını açıkça ifade etmiştir[122]. ”Ulusal çıkar” kriterinin hukuksal yönünün zayıf olduğu dikkate alınırsa, bu kriterin esas alınması suretiyle uygulanacak bir denetimin, bir ölçüde yerindeliği de içermesi kaçınılmaz olacaktır. Dolayısıyla, her ne kadar, 2 Mart 1982 tarihli Kanun valilik başvurusu üzerine yapılacak denetimin yerindeliği içermeyeceği; denetimin hukukilikle sınırlı kalacağını açıkça belirtmişse de, yukarıda belirtilen nedenlerle bunu kolay olmayacağı ortadadır.

Ülkemizde ise, zaten genel olarak idari yargı yetkisinin; idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğu (Any. m. 125/4) ve yerindelik denetimi yapılamayacağı (İYUK m.. 2/2) yönünde düzenlemeler bulunduğu için, idari yargı yerlerince il genel meclisi  kararları üzerinde gerçekleştirilecek denetimin yerindeliği kapsamayacağı ve yalnızca hukukilik denetimiyle sınırlı kalacağı söylenebilir. Fakat yerindelik denetimi ile hukukilik denetiminin sınırlarını birbirinden ayırmanın kolay olmadığını da eklemek gerekir.

2. İl Encümeni Kararları Üzerinde Denetim

Kanun, il encümeni kararları üzerindeki denetimi “Encümen toplantısı" başlıklı 27. maddesinin 6. fıkrasında düzenlemiş bulunmaktadır[123]. Buna göre, “Vali kanun, tüzük, yönetmelik ve il genel meclisi kararlarına aykırı gördüğü encümen kararının bir sonraki toplantıda tekrar görüşülmesini isteyebilir. Encümen, kararında ısrar ederse karar kesinleşir. Bu takdirde, vali, kesinleşen encümen kararının uygulanmasını durdurur ve idari yargı mercilerine yürütmeyi durdurma talebi ile birlikte on gün içinde başvurur. İtiraz Danıştayca en geç altmış gün içinde karara bağlanır”.

 Bu düzenleme, büyük ölçüde 1913 tarihli Kanunun 3360 sayılı Kanunla değişik 141. maddesindeki düzenlemeleri[124]içermekle beraber birtakım belirsizlikler de taşımaktadır. Şöyle ki; yeni düzenlemede, valinin tekrar görüşülmesini istediği kararların encümence hangi çoğunlukla kabul edilmesi haline kesinleşmiş sayılacağı açıkça belirtilmemiştir. Oysa eski düzenlemede, bunun için üçte iki çoğunluk gerektiği açıkça belirtilmişti. Meclis kararları bakımından da bu durumda salt çoğunluk aranacağı açıkça belirtildiği halde, encümen kararları hakkında bir belirsizlik bulunmaktadır.  Bu durumda, encümen kararlarının hangi çoğunlukla alınacağına dair yegane hüküm olan, 27. maddenin 2. fıkrasında yer alan kurala göre hareket edilmesi gerekmektedir. Buna göre, “Encümen üye tam sayısının salt çoğunluğuyla toplanır ve katılanların salt çoğunluğuyla karar verir. Oyların eşitliği durumunda başkanın bulunduğu taraf çoğunluk sayılır. Çekimser oy kullanılmaz.” Şu halde, vali tarafından tekrar görüşülmesi istenilen kararlar da, öteki tüm kararlar gibi, salt çoğunlukla tekrar kabul edildiği takdirde kesinleşmiş olacaktır.

Öte yandan, “vali, kesinleşen encümen kararının uygulanmasını durdurur ve idari yargı mercilerine yürütmeyi durdurma talebi ile birlikte on gün içinde başvurur.”şeklindeki düzenleme de, birkaç bakımdan isabetli değildir. Zira her şeyden önce hükmün ifade tarzı, adeta valiye bu konuda bir yetki değil de yükümlülük getirilmiş gibi bir izlenim uyandırmaktadır. Oysa kanun koyucunun bu düzenleme ile valiyi hukuka aykırı bulduğu her karar için yargı mercilerine başvurmaya zorlamak istediği söylenemez.

Daha önemlisi, düzenleme hem kendi içinde bir çelişki taşımakta ve hem de yargı merciine yapılacak başvurunun mahiyeti hakkında belirsizlik ve bulanıklık içermektedir. Çelişki taşımaktadır, zira vali encümen kararının uygulanmasını bir süreyle sınırlı olmaksızın durdurabildiğine göre, ne diye idari yargı merciinden de aynı yönde bir talepte bulunsun. Belirsiz ve bulanıktır, zira yargı merciine yapılacak başvurunun eskiden olduğu gibi idari bir başvurumu yoksa ondan farklı olarak, yargısal bir başvurumu olduğu belli değildir. Belirsizliğe yol açan asıl hüküm, söz konusu düzenlemeden hemen sonra gelen “İtiraz Danıştayca en geç altmış gün içinde karara bağlanır.” yolundaki kuraldır. Bu kural, 1913 tarihli Kanunun 135. maddesinde ve il genel meclisi kararları ile ilgili olmak üzere şu şekilde yer almaktaydı: “Meclisi umumi vilayetçe ittihaz olunan mukarrerat valinin tasdikiyle kesbi kat’iyet eder. Vali mukarreratı müttehaza aleyhinde zabıtname tarihinden itibaren yirmi gün zarfında hakkı itiraza maliktir. İtiraz vukuunda mesele Şurayı Devlette tetkik olunur. Şurayı Devlet evrakın tarihi tevdiinden itibaren iki ay zarfında bir karar itasına mecburdur.”

Fakat anılan Kanunda yer alan bu başvurunun idari bir başvuru olduğu hususunda her hangi bir tartışma ve tereddüt bulunmamaktaydı[125]. Oysa yeni düzenlemede bir yandan yürütmenin durdurulması talebiyle idari yargı yerine yapılacak başvurudan söz edilirken, diğer taraftan da itiraz yoluyla Danıştay’a başvurulacağından söz edilmekle, yapılacak başvurunun mahiyeti hakkında bir karışıklığa yol açılmış olmaktadır. Zira eğer yeni düzenlemenin öngördüğü başvuru önceki düzenlemede olduğu gibi idari nitelikte bir başvuru ise, o zaman münhasıran yargı yerlerine ait olan ve yargı yetkisinin bir parçasını teşkil eden “yürütmenin durdurulması” talebine niçin yer verilmiştir? Şayet sözü geçen başvuru böyle değil de yargısal nitelikte bir başvuru ise -ki, bize göre öyledir- bu defa da, başvuru mercii olarak idari yargı yerlerinden söz ettikten sonra niçin bir de Danıştay’a başvurulacağı düzenlemesine yer verilmiştir? Öyle ya, kanun koyucunun böyle bir yargısal başvuru için Danıştay’ı ilk derece mahkemesi olarak düşündüğünü gösterir hiçbir veri Kanunda bulunmadığına göre, başvuru mercii olarak “idari yargı mercileri”nden söz ettikten sonra birde itiraz yoluyla Danıştay’a başvurulacağı düzenlemesine yer verilmiş olması; başlı başına bir çelişkidir. Kanaatimizce, “İtiraz Danıştayca en geç altmış gün içinde karara bağlanır.” şeklindeki kural diğer hükümlerle çelişen ve tamamen yersiz ve gereksiz bir hüküm olduğundan Kanundan çıkarılmalıdır. Nitekim il genel meclisi kararları hakkındaki düzenlemede de, yalnızca valinin on gün içinde idari yargıya başvurabileceğinden söz edilmiş(m.15/3)ve isabetli bir şekilde, ayrıca itiraz yoluyla Danıştay’a başvurulacağından hiç söz edilmemiştir.

Yeni yasal düzenleme, yukarıda belirttiğimiz olumsuz yönü bir yana bırakılırsa, encümen kararları üzerindeki denetimi bir hayli hafifletmiş olmakla, olumlu özellikler içermektedir. Şöyle ki; her ne kadar eski yasal düzenlemede olduğu gibi, vali encümen kararlarını tekrar görüşülmek üzere geri gönderme yetkisine yine sahip ise de, bunu ancak kararları kanun, tüzük, yönetmelik ve il genel meclisi kararlarına aykırı bulması kaydıyla kullanabilecek; buna karşılık, “kamu yararına aykırılık” şeklindeki bir gerekçeyle kullanamayacaktır. Diğer bir ifadeyle, valinin encümen kararını tekrar görüşülmek üzere geri gönderme gerekçelerinden; kararın “kamu yararına aykırı” olması nedeninin artık Kanunda yer almaması, valinin encümen kararları üzerindeki denetiminin de hukukilik denetimi ile sınırlı olması sonucunu doğuracaktır. Halbuki eski yasal düzenlemede geri gönderme gerekçeleri arasında yer alan(m.141/2) “kamu yararına aykırılık” hali, valiye encümen kararları üzerinde bir dereceye kadar yerindelik denetimi yapabilme olanağı da tanıyordu. Zira kamu yararı kavramı, kapsamı ve içeriğiyle belirsiz olması ölçüsünde, hukukilik denetimi görünümü ve adı altında da olsa, ister istemez bir yerindelik denetiminin yapılmasına da kapıyı aralamaktaydı.

Kuşkusuz, yukarıda anlatılan durum encümen kararının iptali için idari yargı yerine başvurulması halinde de geçerlidir. Yani, vali kamu yararına aykırılık teşkil ettiği şeklinde bir gerekçeyle encümen kararının iptali için idari yargı yerine başvuramayacağı gibi; yargı yeri de, iptali istenen encümen kararını ancak kanun, tüzük, yönetmelik ve il genel meclisi kararlarına uygunluğu yönünden denetleyebilecek; buna karşılık, “kamu yararına aykırılık” yönünden bir denetim yapamayacaktır. Zira yukarıda da belirttiğimiz gibi, iptal konusu kararın kamu yararına uygunluğu yönünden incelenip denetlenmesi, kaçınılmaz olarak bir ölçüde de olsa yerindelik denetiminin yapılmasına yol açacaktır. Böyle bir sonuca ise, yukarıda meclis kararları hakkında söylediğimiz gibi, öncelikle idari yargı yetkisinin; idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunu denetlemekle sınırlı olduğu ve yerindelik denetimi yapılamayacağı yolunda kural sevk eden Anayasanın 125/4. maddesi ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2. maddesi cevaz vermeyecektir. Bundan başka, valinin encümen kararlarını tekrar görüşülmek üzere geri gönderebilme gerekçeleri arasında yer alan, “kamu yararına aykırılık” halini çıkaran yeni yasal düzenleme de cevaz vermeyecektir.

 Aksi yönde bir yaklaşım benimsendiği takdirde; başta idari yargı yetkisinin anayasal ve yasal sınırları ihlal edilmiş olacaktır. Diğer taraftan, kanunda yer almayan ve dahası; önceden kanunda yer aldığı halde, kanun koyucunun açık iradesiyle kanundan çıkarılan bir nedenle vesayet denetiminin gerçekleştirilmesine yol açılacağından, vesayet denetiminin mahiyeti ile bağdaşmayan bir durum ortaya çıkmış olacaktır. Zira bilindiği gibi, yasal düzenleme ile öngörülmeyen bir konuda ve nedenle vesayet denetimi gerçekleştirilemez. Kanun koyucu, yerel yönetimlerle ilgili bütün yeni düzenlemelerinde, yalnızca vesayet denetimi yetkisinin kullanımını merkezi idare kuruluşundan yargı yerlerine aktarmakla yetinmek istememiş ve fakat bununla birlikte denetimin kapsamını daraltmak ve yoğunluğunu hafifletmeyi de istemiştir. Dolayısıyla, getirilen düzenlemeye bu perspektiften bakmak gerekir.

Kanunun, encümenin görev ve yetkilerini düzenleyen 26. maddesine bakıldığında, “vali tarafından havale edilen konularda görüş bildirmek” şeklindeki danışma görevi çerçevesinde tesis edilebilecek işlemleri bir yana bırakılırsa, encümenin diğer bütün işlemleri idari nitelikte olduğundan tabi olacakları denetim bakımından da aynı usule tabi kılınmaları normaldir. Bu itibarla, yukarıda bu hususa ilişkin olarak meclis kararları hakkında söylediklerimizi encümen kararları için söyleyemiyoruz. Ancak, bunun dışındaki hususlar bakımından, ezcümle encümen kararı aleyhine yargı yerine başvurulması halinde ortaya çıkabilecek sorunlara çözüm getirebilecek yeterli düzenlemelerin bulunmaması bağlamında yukarıda meclis kararları hakkında söylediklerimiz, uygun düştüğü ölçüde, encümen kararları hakkında da aynen geçerlidir.

SONUÇ VE DEĞERLENDİRME

5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu, mülga 1913 tarihli İdare-i Umumiye-i Vilayet Kanun-u Muvakkat ile karşılaştırıldığında il genel meclisi ve encümeni kararlarının kesinleşebilmesi için valinin onayı şartına son vermekle, il özel idaresinin özerkliği bağlamında oldukça cesur bir adım atmıştır. Yine bu bağlamda, valinin, il genel meclisinin başkanı olma sıfatına son verilmesi de son derece olumlu bir adımdır. Zira il özel idaresinin karar organı olan ve seçimle işbaşına gelen üyelerden oluşan meclisin başkanının atanmış bir kişi olması, il özel idarelerinin özerkliğini zedelemekteydi. Bu değişikliği de, il genel meclisi kararları üzerindeki idari vesayet denetimini, dolaylı olarak da olsa, yumuşatan bir gelişme olarak değerlendirmek mümkündür.

Fakat hiç tartışmasız, il genel meclisi kararları üzerindeki vesayet denetimi konusunda en çarpıcı değişiklik bütçe konusunda olmuştur. Çünkü önceki yasal düzenlemelere göre, merkezi idarenin meclis tarafından kabul edilen bütçe üzerinde birçok nedenle değişiklik yaparak onaylama yetkisi bulunduğu halde, 5302 sayılı Kanunun 45. maddesi ile bu duruma son verilerek; başkaca bir merasime gerek kalmadan, il genel meclisinin kabulü ile bütçenin kesinleşmesi yeterli görülmüştür. Gerçi, il genel meclisince karar verilen ve belli bir miktarı aşan borçlanmalar için İçişleri Bakanlığının onayının şart olduğuna (m.51) bakılarak, il özel idaresi bütçesi üzerindeki denetimin hala bir ölçüde de olsa devam ettiği söylenebilir. Ancak, borçlanmanın kural değil istisnai bir durum olması ve Bakanlık onayının da yalnızca belli bir miktarın üstündeki borçlanmalar bakımından geçerli olması hususu göz önünde bulundurulursa,  bunun pek de önemli olmadığı söylenebilir.

Ancak, Kanunun il özel idaresinin mali işlemleri dışında kalan diğer işlemlerinin, idarenin bütünlüğüne ve kalkınma planı ve stratejilerine uygunluğu açısından İçişleri Bakanlığı, vali veya görevlendireceği elemanlar tarafından da denetleneceği (m.38) şeklinde hüküm sevk etmiş olması isabetli olmamıştır. Bu hükmü, kanun koyucunun, merkezi idarenin il özel idareleri üzerinde vesayet denetimini sürdürmesi isteğinin bir işareti olarak kabul etmek mümkündür. Biz, bu düzenlemenin Kanunun genel esprisi ile uyumlu olmaması ve öngördüğü denetimin kapsamı, sınırları ve sonuçları hakkında da bir açıklık taşımaması nedeniyle isabetli olmadığını yukarıda belirtmiştik.

Öte yandan, Kanunun il genel meclisi ve encümeni kararları üzerinde gerçekleştirilecek hukukilik denetimini, büyük ölçüde merkezi idareden alarak idari yargı yerlerine vermiş olması da, daha nesnel bir denetim yapılmasına olanak tanıması itibariyle oldukça önemli olmakla birlikte; gerek meclis kararlarını ilişkin olduğu konuya bakmaksızın hepsini bir sayıp aynı kefeye koyması ve gerekse, il encümeni kararları hakkında belirsiz ve çelişik hükümler içermesi nedeniyle eleştiriye açıktır. Örneğin, Kanunun il genel meclisinin görev ve yetkileri arasında saydığı (m.10); “şartlı bağışları kabul etmek” veya “encümen üyeleri ile ihtisas komisyonları üyelerini seçmek” şeklindeki yetkiler kullanılırken tesis edilecek işlemler ile “il özel idaresi tarafından çıkarılacak yönetmelikleri kabul etmek” biçiminde belirtilen yetkinin kullanılması suretiyle tesis edilecek işlemlerin aynı hukuki mahiyette olmadığı açıktır. Bu itibarla, mahalli idare kuruluşlarının özel hukuk karakterli işlemleri ile idari karakterli işlemleri arasında bir fark gözeterek, yalnızca bu ikincileri valinin talebi üzerine idari yargı mercilerinin denetimine tutan Fransız uygulaması daha isabetlidir.

Bu alanda, Fransa’daki düzenlemelerin bizdekine üstünlüğü bundan ibaret değildir. Nitekim daha önce de belirttiğimiz gibi, 2003 yılında gerçekleştirilen anayasa değişikliği ve bunu izleyen bir dizi yasal değişiklik; bu alanda 1982 yılında başlatılan reformu daha ileri bir noktaya taşıyarak yerel yönetimlerin daha özerk bir yapıya kavuşmasını sağladıktan başka, ta baştan bütün mahalli idare kuruluşları hakkında tek tip bir denetim modeli getirilmiş ve söz konusu denetimin getirebileceği sakıncaları bertaraf edip onu daha etkin kılacak bazı düzenlemelere de yer verilmiştir. Bu bağlamda, yerel yönetimlerin bazı işlemleri aleyhine idari yargı yerlerine başvurulduğunda, işlemin yürürlüğünün belli bir süreyle sınırlı olarak,   otomatik bir şekilde durmasının kabul edilmiş olması, zikredilmeye değer bir husustur.

Oysa bizde gerek belediyelerin ve gerekse il özel idarelerinin meclis ve encümenlerince alınan kararların tabi tutulacağı denetim bir dereceye kadar yek diğerinden farklılık arz edecek şekilde düzenlendiği gibi, idari yargı yerine başvurulması halinde de, bilhassa gecikme nedeniyle ortaya çıkabilecek sakıncaları bertaraf edecek hiçbir özel kural getirilmemiş ve böylece, İdari Yargılama Usulü Kanununun ihtiyaca cevap vermeyecek düzenlemeleriyle baş başa kalınmıştır.

Sonuç itibariyle, her şeye karşın, 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu, il genel meclisi ve encümeni kararları üzerindeki idari vesayet denetimini hafifleterek, il özel idarelerini daha özerk bir yapıya kavuşturmak amacını taşıdığı ve bunu gerçekleştirebilmek için de ciddi adımlar attığı için olumlu bir özellik taşımaktadır. Kanunun amacı ve temel yönelimi, daha özerk ve dolayısıyla daha güçlü bir il özel idaresi yaratmak olduğundan, bu alanda dünyada yaşanan gelişmeler ile de paralellik taşımaktadır. Kanunun, henüz uygulamasını görmeden eleştirdiğimiz yönlerinin de zaman içinde düzelebileceğine inanıyoruz.