TÜRK İDARE HUKUKU SİTESİ

(www.idare.gen.tr)

 

 

 

---

Kaplan, Gürsel, “Kamu Kurumları ve Tüzel Kişileri Arasında Taşınmaz Mal Devri ve Yargısal Denetimi”, Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Ayferi Göze’ye Armağan, Sayı: 2004/1–2, s. 167–188 (2004).

---

 

 

KAMU KURUMLARI VE TÜZEL KİŞİLERİ ARASINDA TAŞINMAZ MAL DEVRİ VE YARGISAL DENETİMİ

 

 

Yrd. Doç. Dr. Gürsel KAPLAN*

 I. GİRİŞ

            İdare, Anayasa ve kanunlarla kendisine tevdi edilen görev ve hizmetleri yerine getirebilmek ve bunun gerçekleşmesine olanak sağlayacak gerekli teşebbüsleri kurabilmek için taşınır ve taşınmaz mallar ile kaynak veya irtifak haklarına ihtiyaç duyabilir. İdarenin ihtiyaç duyduğu bu mal veya hakları, tüm öteki kişiler gibi, sözleşme yapmak suretiyle elde etmesi mümkündür. Ancak, İdarenin ihtiyaç duyduğu mal veya hakkın sahibi olan kişinin sözleşme yapmak istememesi durumunda, ihtiyaç duyulan mal veya hakkın elde edilememesi sonucu ortaya çıkacaktır ki; bunun da, İdare tarafından yerine getirilmesi gereken görev ve hizmetlerin aksamasına veya hiç yerine getirilmemesine yol açması kaçınılmaz olacaktır[1].

            İşte bu nedenle, İdare, ihtiyaç duyduğu mal veya haklara sahip olabilmek için, kamu gücünü kullanmak zorunda kalabilir. Ancak, İdarenin kamu gücünü kullanmak suretiyle mülkiyet hakkına el atması; Anayasanın 35. maddesiyle güvence altına alınmış bulunan “mülkiyet hakkı”na ve Anayasanın 48. maddesiyle düzenlenmiş olan “sözleşme hürriyeti”ne müdahale teşkil edeceğinden, bu müdahaleyi Anayasaya uygun hale getirecek anayasal ve yasal birtakım düzenlemelere gidilmesi zorunludur.

            Nitekim, hukukumuzda, aşağıda ele alacağımız gibi, kamulaştırmanın temel ilkelerine ve dayanağına bütün Anayasalarımızda (1876 Kanun-i Esasi m. 21, 1924 Anayasası m. 74, 1961 Anayasası m. 38 ve 1982 Anayasası m. 46) yer verildiği gibi, İdarenin kamu gücünü kullanmak suretiyle, özel mülkiyette bulunan mal veya haklara el atabilmesinin diğer hukuksal yolları olan istimval, geçici işgal, kaynak veya irtifak hakkı tesisi gibi hukuksal araçlara da Anayasa ve yasalarda yer verilmiştir.

            Bu çalışmada önce, İdarenin, özel mülkiyette bulunan mal veya haklara kavuşabilmesinin hukuksal yol ve araçları olan kamulaştırma, kaynak veya irtifak hakkı tesisi, istimval ve geçici işgale kısaca ve ana hatlarıyla değineceğiz. Sonra; söz konusu mal veya hakkın özel hukuk gerçek veya tüzel kişilerinin mülkiyetinde değil de; diğer bir kamu kurumu yahut tüzel kişinin mülkiyetinde olması halinde ihtiyaç sahibi İdarenin söz konusu mal veya haklara nasıl kavuşabileceğini ve bu konuda ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkların yargısal denetiminin nasıl sağlanabileceği meselesi üzerinde duracağız.

II. İDARENİN İHTİYAÇ DUYDUĞU MAL VEYA HAKLARA KAVUŞABİLMESİNİN HUKUKSAL YOLLARI

A. İSTİMVAL

            İstimval, “İdarenin olağanüstü ve geçici nitelikte kolektif gereksinimlerin karşılanması amacıyla ve mevzuatta öngörülmüş yönteme bağlı olarak, bireylere ya bir hizmeti yerine getirmek ya da onun taşınmaz malının kullanılmasını, taşınır malının da mülkiyetini veya sadece kullanımını İdareye terk etmek konusunda yüküm altına sokulmasıdır.”[2] şeklinde tanımlanabilir. Belirtmek gerekir ki, istimvalin karşılığı İdarece ödenir. Yani, istimval, karşılığı ödenmek kaydıyla başvurulabilen bir yoldur. Buradaki karşılık, gerçek bir karşılık olmaktan ziyade, “haklı bir tazminat”[3]tır.

            İstimvalin anayasal dayanağı, Anayasamızın 121. maddesinin 2. fıkrasında yer almaktadır. Buna göre, Anayasanın 119. maddesi uyarınca ilan edilen olağanüstü hallerde (yani doğal afet, tehlikeli salgın hastalıklar ve ağır ekonomik bunalım sebebiyle ilan edilen olağanüstü hallerde) vatandaşlar için, para, mal ve çalışma yükümlülüklerinin kanunla getirilebileceği belirtilmektedir. Burada sözü edilen “mal yükümlülüğü”, yukarıda tanımlanan istimvalin karşılığıdır[4]. Anayasanın bu hükmü doğrultusunda çıkarılmış bulunan 25.10.1983 tarih ve 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu, istimvalleri ayrıntılı olarak düzenlemiştir. Bu Kanun dışında, 1982 Anayasasının yürürlüğe girmesinden önce çıkarılmış bulunan diğer bazı kanunlarda da istimvaller düzenlenmiştir. Söz konusu kanunların başında, 07.06.1939 tarih ve 3634 sayılı Milli Müdafaa Mükellefiyeti Kanunu ile 15.05.1959 tarih ve 7269 sayılı Umumi Hayata Müessir Afetler Dolayısıyla Alınacak Tedbirlerle Yapılacak Yardımlara Dair Kanun gelmektedir.

            Anılan Kanunlardan, 3634 sayılı Milli Müdafaa Mükellefiyeti Kanunu, askeri istimvalleri düzenlemiştir[5]. Bu konuda gösterilebilecek bir başka eski örnek de, Başkomutan Mustafa Kemal Paşa’nın, Sakarya Savaşında Ordu’yu kuvvetlendirmek amacıyla, bütün ulusu fedakârlığa çağıran, 7-8 Ağustos 1921 tarihli Tekâlif-i Milliye Emirleridir[6]. Sivil istimvalleri ise, yukarıda belirtilen Kanunlardan 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu ile 7269 sayılı Umumi Hayata Müessir Afetler Dolayısıyla Alınacak Tedbirlerle Yapılacak Yardımlara Dair Kanun düzenlemektedir[7].

            Görüldüğü gibi, istimvalleri düzenleyen değişik kanunlar yürürlükte olup, her bir kanunun getirdiği istimvalleri incelemek konumuzun sınırlarını aşmaktadır. Yalnızca şu kadarını belirtelim ki, yukarıda da ifade ettiğimiz üzere, istimval usulü de mülkiyet hakkı ve sözleşme hürriyetine bir müdahale ve sınırlama teşkil etmekle birlikte; başta Anayasanın 119 ve 121. maddeleri olmak üzere, ilgili diğer maddeler olan 48, 35, ve 13. maddeler de böyle bir sınırlamanın kanunla yapılabileceğine cevaz verdikleri için, pozitif hukukumuz bakımından istimvalleri düzenleyen yasal düzenlemelerin Anayasaya uygun olduğundan şüphe yoktur.

B. GEÇİCİ İŞGAL

            İdarenin, ihtiyaç duyduğu mallara, kamu gücünü kullanmak suretiyle kavuşabilmesinin ikinci yolu geçici işgaldir. Geçici işgal, bir bayındırlık hizmetinin görülmesi sırasında, bu hizmetin görülmesi için ihtiyaç duyulan taş, kum, kireç vb. iptidai maddeleri çıkarmak veya hazırlayabilmek yada bazı araç-gereçleri koyabilmek için, özel mülkiyette bulunan bir taşınmaza, İdare tarafından geçici olarak el atılmasıdır[8]. Geçici işgal, istimval ve kamulaştırmanın aksine, kaynağını Anayasadan almamakta; 3 Şubat 1331 (1915) tarihli Menafii Umumiyeye Müteallik Hususat İçin Efrada Ait Arazi ile Taş Ocaklarının Muvakkat Surette İşgali Hakkında Kanun ile düzenlenmiş bulunmaktadır[9]. Geçici işgal, mülkiyet hakkını sınırlayan olağanüstü mahiyette bir yetki olduğu için mülkiyet hakkına en az zarar verecek bir sahaya hasredilmesi ve malikin zararlarının da ödenmesi gerekir[10].

            Geçici işgalin özel bir biçimi de 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 28. maddesinde “Bedelsiz Kullanma Yetkisi” başlığı altında düzenlenmiş olup[11], buna göre, Milli Savunma Bakanlığı, milli savunma inşaat ve tesisatı için gerekli görülen ve gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerinin mülkiyet ve tasarrufunda veya ruhsatname ile intifaları altında bulunmayan kireç, taş ve kum ocaklarını hiçbir harç, resim ve ücrete tabi olmaksızın kullanmaya yetkilidirler. Aynı şekilde, Bayındırlık ve İskan ve Tarım ve Köyişleri Bakanlıkları ile T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü, Karayolları Genel Müdürlüğü de aynı sebep ve koşullarla, demiryolu hattının veya karayolunun veya su tesislerinin her yönündeki gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerinin mülkiyet ve tasarrufunda veya ruhsatname ile intifaları altında bulunmayan kireç, taş ve kum ocaklarını hiçbir resim ve ücrete tabi olmaksızın kullanabilirler. Görüldüğü gibi, burada 1913 tarihli Menafii Umumiyeye Müteallik Hususat İçin Efrada Ait Arazi ile Taş Ocaklarının Muvakkat Surette İşgali Hakkında Kanunun düzenlemelerinden farklı olarak, İdareye bedelsiz işgal etme hakkı tanınmış bulunmaktadır.

            ONAR’ın da belirttiği gibi, aslında bir açıdan bakıldığında geçici işgal de bir tür irtifaktır. Zira, yukarıda yer verilen yasal hükümlerden de anlaşılacağı üzere, geçici işgalde, İdarece yürütülen bir bayındırlık işi nedeniyle gereksinim duyulan bazı iptidai maddelerin çıkarılması ve hazırlanabilmesi yada bazı araç-gereçlerin konulması için, taşınmaz malikine İdare lehine bir katlanma ve kaçınma ödevi yüklenmektedir[12]. Ancak, geçici işgal de konumuz dışında kaldığından; bu konudaki karşılaştırma ve tartışmayı daha fazla ileri götürmeden, yalnızca yukarıda yer verdiğimiz kadarıyla yani müessesenin pozitif dayanaklarını ve düzenlemelerini belirtmekle yetiniyoruz.

C. KAMULAŞTIRMA

            Kamulaştırma konusunda Türk Hukuk mevzuatında genel bir tanım bulunmamaktadır[13]. Bununla birlikte, Anayasanın “Kamulaştırma” kenar başlıklı . maddesinden hareketle şöyle bir tanım yapılabilir: “Kamulaştırma, Devlet ve kamu tüzel kişilerinin, kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamının veya bir kısmının, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, mülkiyetini zorla devralmasıdır.”[14].

            Tanımdan da anlaşılacağı üzere, kamulaştırma kişilerin Anayasa ile güvence altına alınan mülkiyet hakkına yapılan bir müdahaledir. Zira, kamulaştırma, özel kişilere sahip oldukları taşınmaz malları zorla İdareye devretmek ödevini yüklemektedir. İşte, kamulaştırma; mülkiyet hakkına kamu yararı amacıyla kanunla getirilmiş ve dolayısıyla mülkiyet hakkını güvence altına alan Anayasamızın 35. maddesine uygun bir sınırlamadır.

            İdarenin olağanüstü zamanlarda ve buhranlı durumlarda, savaş hallerinde başvurduğu ve İdareye ihtiyaç duyduğu taşınır bir malın mülkiyetini, onu kullanma hakkını veya taşınmaz bir malı kullanma/yararlanma hakkını elde etme, kişilere bedensel yükümlülükler getirebilme imkanı tanıyan, olağanüstü ve istisnai bir yol olan istimvalden farklı olarak kamulaştırma, olağan bir yol olup, İdareye ihtiyaç duyduğu taşınmaz mal veya kaynak veya irtifak hakkına kavuşma imkanı sağlayan bir yoldur[15]. Bunun nedeni, taşınmaz malların biri diğerinin yerine konulamamasından, taşınır malların ise birbirlerinin yerine kolayca konulabilmelerinden kaynaklanmaktadır. Ama olağanüstü dönemlerde taşınır malların da birbirleri yerine konulabilmeleri hayli güçleştiği için, İdare bu dönemlerde taşınır malları da kamu gücünü kullanarak; yani cebren (=istimval yoluyla) kazanabilir[16].

            Gerek Anayasamızın, “Devlet ve kamu tüzel kişileri… özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını…kamulaştırmaya…yetkilidir.” şeklinde düzenleme getiren 46. maddesi ve gerekse, “Bu Kanun…; gerçek ve özel hukuk tüzelkişilerinin mülkiyetinde bulunan taşınmaz malların, Devlet ve kamu tüzelkişilerince kamulaştırılmasında yapılacak işlemleri…düzenler” şeklinde bir düzenleme getiren 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 1. maddesi hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; kamulaştırmanın konusunu teşkil eden taşınmazın özel kişilerin mülkiyetinde bulunması gerektiği sonucuna varılabilir. Yani aktarılan düzenlemelere göre, kamu mallarının kamulaştırılması mümkün olmadığı gibi, kamu tüzelkişilerinin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazların da kamulaştırılması mümkün değildir[17].

            Nitekim, Danıştay’ın yerleşik içtihadına göre, “Anayasanın 46. maddesinin 1. fıkrasına ve 2942 sayılı Yasanın 1. maddesine göre ancak özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların kamulaştırılabileceği, aynı Yasanın 30. maddesinde de kamu tüzel kişilerinin ve kurumlarının sahip oldukları taşınmaz mal, kaynak veya irtifak haklarının diğer bir kamu tüzel kişisi veya kurumuna gerekli olması halinde konunun aralarında anlaşma yoluyla sonuca bağlanacağı, anlaşamadıkları takdirde uyuşmazlığın Danıştay’ın ilgili İdari Dairesince incelenerek iki ay içinde kesin olarak karara bağlanacağı, anlaşmazlık bedele yönelik ise adli mahkemelerce çözümleneceği kurala bağlanmıştır…Bu kurallar karşısında, …2942 sayılı Yasanın 30. maddesinde öngörülen yönteme uyulmaksızın aynı Yasanın genel kurallarına göre kamulaştırılması yolundaki işlemin yok hükmünde olduğu gözetilmeksizin davanın süre aşımı yönünden reddine dair İdare Mahkemesi kararında usul ve yasaya aykırılık açıktır.”[18]

            Yargıtay da, “Dosyada bulunan kanıt ve belgelere, kararın dayandığı gerekçelere, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 30. maddesine göre kamu tüzel kişilerinin ve kurumlarının sahip oldukları taşınmaz malın kamulaştırılması olanağı bulunmamasına, ancak; taşınmaz mala ihtiyacı olan İdarenin ödeyeceği bedeli de belirterek mal sahibi İdareye yazılı olarak başvurması halinde, mal sahibi İdare devire izin vermez ise anlaşmazlık, isteyen İdarenin başvurusu üzerine Danıştay ilgili İdari Dairesince karara bağlanır… Davalı İdare böyle bir işlem yapmadan taşınmaz malı istimlak ettiğini bildirdiğinden, bu maddeye göre yapılmış bir işlem olmadığından kamulaştırmanın varlığından sözedilemez ve yapılan işlemlerin yok sayılması gerekir.”[19] diyerek, Danıştay ile aynı yönde içtihat oluşturmuştur.

III. KAMU KURUMLARI VE TÜZEL KİŞİLERİ ARASINDA TAŞINMAZ MAL DEVRİ (BİR İDAREYE AİT TAŞINMAZ MALIN DİĞER İDAREYE DEVRİ)

               Yukarıda görüldüğü gibi, kamu tüzel kişilerinin ve kurumlarının sahip oldukları taşınmaz mal, kaynak veya irtifak hakları diğer bir kamu tüzel kişisi veya kurumu tarafından kamulaştırılamaz. Kamu tüzel kişileri ve kurumların kanunen yapmakla yükümlü bulundukları hizmetleri gerçekleştirebilmek için ihtiyaç duydukları taşınmaz mal, kaynak veya irtifak hakları başka bir kamu tüzel kişisinin veya kurumunun mülkiyetinde olduğu takdirde, ihtiyaç sahibi idarenin söz konusu mal veya haklar nasıl sahip olabileceğini 4.11.1983 tarih ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 24.4.2001 tarih ve 4650 sayılı Kanunla değişik 30. maddesinde düzenlenmiş olup, madde metni aynen şöyledir. “Kamu tüzelkişilerinin ve kurumlarının sahip oldukları taşınmaz mal, kaynak veya irtifak hakları diğer bir kamu tüzelkişisi veya kurumu tarafından kamulaştırılamaz. Taşınmaz mala; kaynak veya irtifak hakkına ihtiyacı olan idare, ödeyeceği bedeli de belirterek mal sahibi idareye yazılı olarak başvurur. Mal sahibi idare devire muvafakat etmez veya altmış gün içinde cevap vermez ise anlaşmazlık, isteyen idarenin başvurusu üzerine Danıştay ilgili idari dairesince incelenerek iki ay içinde kesin karara bağlanır.                                           

               Taraflar bedelde anlaşamadıkları takdirde; alıcı idare, devirde anlaşma tarihinden veya Danıştay kararının tebliği tarihinden itibaren otuz gün içinde, 10 uncu maddede yazılı kıymet takdiri komisyonuna değer takdir ettirir. Taraflar bu komisyon raporuna, kendilerine veriliş veya tebliğ ediliş tarihinden itibaren otuz gün içinde itiraz ettikleri takdirde, anlaşmazlık, 29/6/1938 tarih ve 3533 sayılı Kanun hükümlerine bağlı olmaksızın taşınmaz malın bulunduğu yer asliye hukuk mahkemesince karara bağlanır.

               Mahkemece 10 uncu maddede öngörülen usule göre kamulaştırma bedeli olarak tespit edilen miktarın, peşin ve nakit olarak mal sahibi idareye verilmek üzere belirleyeceği bir bankaya yatırılması veya yatırıldığına dair makbuzun ibraz edilmesi için alıcı idareye onbeş gün süre verilir. Gereken hallerde bu süre bir defaya mahsus olmak üzere uzatılabilir. Alıcı idare tarafından kamulaştırma bedelinin mal sahibi idare adına bankaya yatırıldığına dair makbuzun ibrazı halinde mahkemece, taşınmaz malın idare adına tesciline ve kamulaştırma bedelinin mal sahibi idareye ödenmesine karar verilir ve bu karar, tapu dairesine ve paranın yatırıldığı bankaya bildirilir. Tescil hükmü kesin olup tarafların bedele ilişkin temyiz hakları saklıdır.

               Bu suretle devir alınan taşınmaz mal, kaynak ve irtifak hakkı, sahibinden kamulaştırma yoluyla alınmış sayılır ve devir amacı veya devreden idarenin izni dışında başka bir kamusal amaçla kullanılamaz. Aksi takdirde devreden idare, 23 üncü madde uyarınca taşınmaz malı geri alabilir. Bu husus tapu kütüğünün beyanlar hanesine şerh verilir.”

               Maddenin 1. fıkrasından da açıkça anlaşılacağı üzere, kamu tüzel kişilerinin ve kurumlarının sahip oldukları taşınmaz mal, kaynak veya irtifak hakları, diğer bir kamu tüzel kişisi veya kurumu tarafından kamulaştırılamaz. Peki, acaba Kanunun öngördüğü kamulaştırma yasağı kamu tüzel kişilerinin ve kurumlarının sahip oldukları taşınmaz mal, kaynak veya irtifak haklarından yalnızca kamusal nitelikte olanları mı kapsamaktadır; yoksa kamusal-özel ayrımı yapmaksızın her türlü taşınmaz mal, kaynak veya irtifak hakkını da içermekte midir? Bu soruya anayasal ve yasal düzenlemeler ışığında aşağıdaki şekilde cevap verilebilir.

               1982 Anayasasının kamulaştırmaya ilişkin temel ilkeleri düzenleyen 46. maddesinin, 1961 Anayasasının 38. maddesinde olduğu gibi, kamulaştırma konusu malları “özel mülkiyette bulunan taşınmaz mal” şeklinde belirlemiş olması nedeniyle kamu tüzel kişilerine ve kurumlarına ait özel nitelikteki taşınmaz mal, kaynak veya irtifak haklarının başka bir kamu tüzel kişisi tarafından kamulaştırmasına engel bir ifade içermediği sonucuna varılabilir[20]. Ne var ki, aynı sonuca, Kamulaştırma Kanununun 1 ve 30. maddelerinin getirdiği düzenleme nedeniyle ulaşmak olanaksızdır. Zira, Kamulaştırma Kanununun amaç ve kapsamını düzenleyen 1. maddesinde, özel mülkiyete tabi taşınmazlar değil de, “gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerinin mülkiyetinde bulunan taşınmaz mallar” ifadesi kullanıldığından, keza aynı Kanunun 30. maddesinin ilk fıkrasında kamulaştırılamayacak mallar arasında kamusal mal- özel mal ayrımı yapılmaksızın doğrudan doğruya “kamu tüzel kişilerinin ve kurumlarının sahip oldukları taşınmaz mal, kaynak veya irtifak hakları diğer bir kamu tüzel kişisi veya kurumu tarafından kamulaştırılamaz.” şeklinde bir ifade yer aldığından, kamu tüzel kişilerinin mülkiyetindeki özel mal ve hakların da kamulaştırılamayacağı tartışmasızdır[21].

               Nitekim, bir önceki başlık altında yer verdiğimiz Danıştay ve Yargıtay kararlarından da açıkça anlaşılacağı üzere, yargı yerleri de, herhangi bir ayrım yapmaksızın, bir kamu tüzel kişisine ait bir malı diğer kamu tüzel kişisinin kamulaştıramayacağına, bir kamu tüzel kişisinin diğer kamu tüzel kişisinin mülkiyetinde olan bir taşınmaza ihtiyaç duyması halinde bu taşınmazı, Kamulaştırma Kanununun 30. maddesinde öngörülen usulü izlemek suretiyle elde edebileceğine; bu usul yerine kamulaştırma usulüne başvurulması halinde ise yapılan işlemin yoklukla mâlul olacağına karar vermektedir[22]. Aynı şekilde, bir kamu tüzel kişisinin diğer bir kamu tüzel kişisinin mülkiyetinde bulunan taşınmaz mala 30. maddenin öngördüğü usul dışında el atması da yargı yerlerince, “kamulaştırmasız el atma” olarak nitelendirilmektedir. Bu şekilde ortaya çıkan haksız el atmanın adli yargı yerlerinde açılacak men-i müdahale ve tazminat davaları ile önlenebileceğine hükmedildiği görülmektedir[23].

               Kamu tüzel kişilerinin ve kurumlarının mülkiyetinde bulunan özel malların da kamulaştırılmasını yasaklayan Kamulaştırma Kanununun 1 ve 30. maddelerinin getirdiği düzenleme, Fransız Hukukundan farklılık taşımaktadır. Fransa’da da kamusal malların kamulaştırılamayacağı kabul edilmekle birlikte, kamu tüzel kişilerinin ve kurumlarının mülkiyetindeki özel malların kamulaştırılabileceği gerek doktrinde[24] ve gerekse yargı yerleri tarafından[25] kabul edilmektedir. Bu yaklaşıma göre, kamu tüzel kişilerinin kamusal nitelikte olmayan yani özel mal niteliğinde olan malları üzerindeki hakkı özel mülkiyet hakkından başka bir şey değildir ve bu nedenle bu tür malların kamulaştırılmasında da; kamu mallarının devir ve ferağ edilemez ilkesine aykırı bir yön bulunmamaktadır[26]. Gerçekten de, kamu mallarının kamulaştırılamaması ilkesi, kamu mallarının devir ve ferağ edilemezlik ilkesinin bir alt unsurunu teşkil etmektedir[27]. Devir ve ferağ edilemezlik ilkesinin amacı ise, kamu mallarının, bu mallara ihtiyaç olduğu sürece kamu malı statüsünde kalmasını sağlamaktır[28]. Ancak, kamu mallarının devredilemezliği ilkesi, kamu tüzel kişilerinin özel mal statüsünde olan mallarını değil, kamu malı statüsünde olan mallarının devredilmesini yasaklamaktadır. Dolayısıyla, kamu tüzel kişileri özel mallarını özel hukuk hükümlerine uygun olarak devredebilirler[29]. Devir mümkün olduğuna göre, kamulaştırma da mümkündür. Nitekim, doktrinde birçok yazar da bu görüştedir[30]. Fakat yukarıda da belirttiğimiz gibi, mevcut yasal düzenleme karşısında, kamu tüzel kişilerinin mülkiyetinde bulunan kamusal ve özel her türlü taşınmazın kamulaştırılamayacağını kabul etmekten başka bir seçenek bulunmamaktadır. Ancak, söz konusu yasal düzenleme, Anayasanın 46. maddesinin amir hükmünün bir sonucu olmadığı gibi, Anayasanın bu hükmüne ve 35. maddesi hükmüne uygunluğu da tartışmaya açık bir düzenlemedir[31].

 

IV. KAMULAŞTIRMA KANUNUNUN 30. MADDESİ HÜKMÜNDEN YARARLANAMAYACAK OLAN KAMU TÜZEL KİŞİLERİ

               Kamulaştırma yapma yetkisine sahip olmayan kurumların, Kamulaştırma Kanununun 30. maddesi hükümlerinden de doğrudan yararlanabilmeleri mümkün değildir. Örneğin Arsa Ofisi Genel Müdürlüğünün bir köy tüzel kişiliği ile aralarındaki ihtilafın Kamulaştırma Kanununun 30. maddesi hükümlerine göre çözülmesi amacıyla Danıştay’a başvurduğu bir olayda; Danıştay 1. Dairesi, “Bu hüküm uyarınca Danıştay’a başvurabilecek olanların aslında kamulaştırma yetkisine sahip bulunan ancak bu yetkilerini, kamulaştırmak istediği taşınmaz mal, kaynak veya irtifak hakkının başka bir kamu tüzel kişisine veya kurumuna ait olması nedeniyle kullanamayan idareler olduklarında kuşku yoktur.

               1164 sayılı Arsa Ofisi Kanununda, Arsa Ofisi Genel Müdürlüğüne herhangi bir kamulaştırma yetkisi tanınmamış, aksine, Yasanın 9 uncu maddesinde, konut, sanayi ve turizm ihtiyaçları ile öteki kamu tesisleri için planlanmış sahalar içinde kalan gerçek ve tüzel kişilere ait arazi ve arsaları ve bunlar içerisinde veya üzerinde bulunan bina veya sair tesisleri Arsa Ofisi Genel Müdürlüğü adına kamulaştırmaya Bayındırlık ve İskan Bakanlığının yetkili olduğu açıkça belirtilmiştir.

               Belirtildiği gibi, kamulaştırma yetkisi tanınmayan, bu nedenle 2942 sayılı Yasanın 30 uncu maddesi uyarınca başvurma yetkisi bulunmayan Arsa Ofisi Genel Müdürlüğünün isteminin incelenmeksizin reddine…” karar vermiştir[32].

               Danıştay’ın yerleşik içtihadına göre, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının da kamulaştırma yetkileri bulunmamaktadır. Nitekim, Danıştay, 4.11.1983 tarih ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunundan önce yürürlükte olan 31.08.1956 tarihli ve  6830 sayılı İstimlâk Kanununa göre verdiği bir kararında;

               “Dava, davacıya ait taşınmazların Ticaret Borsası Sitesi yapılması amacıyla kamulaştırılmasına ilişkin Bursa Ticaret Borsası Yönetim Kurulunun 18/9/1980 günlü, 20 sayılı kararının,…iptali isteğiyle açılmıştır.

               Taşınmaz malların kamulaştırılması sahiplerinin rızasına bakılmadan taşınmazın bir zoralımıdır. Böyle bir alım yetkisi kanunla verilebilir. (1961) Anayasanın 38. maddesiyle bu yetki yalnız devlete ve kamu tüzel kişilerine tanınmış ve kamulaştırma esas ve usullerinin de kanunlarla belirleneceği açıklanmıştır.

               6830 sayılı Yasa kurallarına göre de, ancak kamu tüzel kişileri ve kurumları yasalar gereğince yapmakla yükümlü oldukları hizmetler için özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir bölümünü kamulaştırmaya yetkilidirler.

               Ticaret Borsaları Anayasanın 38 ve 112. maddelerinde sözü geçen kamu tüzel kişisi olmayıp, 122. maddesinde sözü edilen kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları olduğundan, kamulaştırma kararı almaya yetkileri bulunmamaktadır.”[33] diyerek, meslek kuruluşlarının kamulaştırma yetkilerinin bulunmayışını bunların tüzel kişiliğe sahip olmadıkları gerekçesine dayandırmıştır.

               Ancak, 1961 Anayasasının 122. maddesinden farklı olarak 1982 Anayasasının 135. maddesi, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile üst kuruluşlarının kamu tüzel kişiliğine sahip olduklarını hüküm altına almasına rağmen Danıştay’ın içtihadı değişmemiştir. Fakat Danıştay, meslek kuruluşlarının kamulaştırma yetkisini kullanamamalarının gerekçesi olarak; tüzel kişiliğe sahip olmadıkları için değil, bu kuruluşları, kamu tüzel kişilerinin kullanabileceği kamu kudretinden ancak bir kısmını yani özel kanunlarında yazılı bulunanları kullanabilecekleri ve özel kanunları ile Kamulaştırma Kanununun “kamu yararı kararı”nı verecek mercileri düzenleyen 5. maddesinde bunlardan söz edilmediği için kamulaştırma yapma yetkilerinin bulunmadığı sonucuna varmış görülmektedir. Nitekim, konuyla ilgili bir kararında şöyle demektedir:

               “Anayasanın kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları başlıklı 135. maddesinde, ‘Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşları; belli bir mesleğe sahip olanların ortak ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak , mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplinini ve âhlakını korumak maksadı ile kanunla kurulan kamu tüzel kişileridir.

               Kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde asli ve sürekli görevlerde çalışanların meslek kuruluşlarına girme mecburiyeti aranmaz…

               Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kanunda gösterildiği üzere Devletin idari ve mali denetimine tabidir…’ hükmü yer almaktadır.

               Bu tür kuruluşların kuruluş kanunlarında tüzel kişiliği haiz meslek kuruluşu niteliğinde kamu kurumu oldukları belirtilmiş, buna paralel olarak da 5590 sayılı Yasanın 32. maddesinde Ticaret Borsalarının kanunda yazılı esaslar dairesinde borsaya dahil maddelerin alım ve satımı ve fiyatların tespit ve ilan işleriyle meşgul olmak üzere kurulan tüzel kişiliği haiz kamu kurumları oldukları açıklanmıştır.

               Öte yandan 2942 sayılı Yasanın 5. maddesinde kamu yararı kararı verecek merciler sıralanmış, bunların arasında kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına yer verilmemiştir.

               Yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının, meslek hizmetlerini görmek, mesleki ahlak ve tesanüdü korumak ve mesleğin gelişmesini sağlamak ve bu amaçla üyeleri hakkında disiplin cezaları vermek; birtakım resim ve harçlar almak; kayıt ve para cezası tahsil etmek gibi sınırlı bazı kamu yetkileriyle donatılmış, kamu kurumlarından ayrı kendine özgü kuruluşlar olduğunu ortaya koymaktadır. Bu itibarla, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının kamulaştırma gibi sadece Devlet ve kamu tüzel kişilerine tanınan ve yukarıda tanımlandığı gibi bir zoralım olan kamulaştırma yetkileri bulunmamaktadır.”[34]

               Danıştay bu kararında, 2942 sayılı Yasanın 5. maddesinde “kamu yararı kararı” verecek merciler sıralanmış ve bunlar arasında kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına yer verilmediğini ileri sürmekte ise de, Bilgen’in de belirttiği gibi, Kamulaştırma Kanununun 5. maddesinin (b) bendine göre, “Kamu kurumları yararına kamulaştırmalarda yönetim kurulu veya idare meclisi, bunların olmaması halinde yetkili idare organı” kamu yararı kararı alabildiğine göre, Anayasanın 135. maddesine göre kamu tüzel kişiliğine sahip olan kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları için Anayasada “kamu kurumu niteliğinde” teriminin kullanılmış olması Danıştay’ın vardığı sonuç için yeterli bir gerekçe teşkil edemez[35]. Kaldı ki, ÖZAY’ın da belirttiği gibi, bu tartışma salt “kamu yararı kararı” verip vermeme noktasına indirgenirse, imar planı veya başka planlama işlemlerinin “kamu yararı kararı yerine geçmesi”[36] halinde hiçbir sorun çıkmayacak ve böyle bir durumda planı yapmaya yetkili bulunan idare, “kamu yararı kararı”nı vermiş olmaktadır[37].Öte yandan, karara esas alınan bir başka gerekçe olarak, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının ancak sınırlı bazı kamu yetkileriyle donatılmış oldukları, verilen yetkiler arasında açıkça kamulaştırma yetkisinden söz edilmediği şeklindeki gerekçe de, “Devlet dışındaki bütün kamu tüzel kişileri kamu kudreti usullerinden bazılarını kullanabilip bazılarını kullanamazlar”[38] karşı görüşüyle haklı olarak eleştirilmiştir.

               Kamulaştırma yetkisi bulunmayan kamu tüzel kişilerinin ve kurumlarının, Kamulaştırma Kanununun 30. maddesinin öngördüğü usulden de yararlanamayacakları açıktır. Dolayısıyla, Danıştay’ın bu içtihadı karşısında, meslek kuruluşları 30. madde hükmünden de faydalanamazlar.

               Ancak, kanaatimizce, Danıştay’ın, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının kamulaştırma yetkilerinin bulunmayışını bunların tüzel kişiliklerinin mahiyeti ve sahip oldukları kamu kudreti yetkilerinin niteliğinde değil de; “İdareler, Kanunlarla yapmak yükümlülüğünde bulundukları kamu hizmetlerinin veya teşebbüslerinin yürütülmesi için gerekli olan taşınmaz malları…kamulaştırma yapabilirler” şeklinde bir düzenleme öngörerek, kamulaştırma işleminin sebep ve amacını kamu hizmetlerinin veya teşebbüslerinin yürütülmesine hasreden Kamulaştırma Kanununun 3. maddesi hükmüne dayandırsaydı daha kuvvetli bir gerekçeye dayanmış olurdu[39]. Zira, bizim de taraftar olduğumuz görüşe göre, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları kamuya faydalı bir işlevi yerine getirmekle birlikte; herhangi bir kamu hizmetini yerine getirmek ve yürütmek üzere kurulmuş bulunan kamu tüzel kişileri değildir[40]. Yani kamu kurumlarının kuruluş gerekçeleri, mesleki kuruluşlar bakımından geçerli değildir[41].

V. KAMU TÜZEL KİŞİLERİ ARASINDA TAŞINMAZ MAL DEVRİNE İLİŞKİN DANIŞTAY KARARLARININ NİTELİĞİ VE BUNLARIN YARGISAL DENETİMİ

               Gerek bugün yürürlükte bulunan Kamulaştırma Kanununun 30. maddesi ve gerekse bundan önce yürürlükte olan 31.8..1956 tarih ve 6830 sayılı İstimlâk Kanununun 30. maddesi hükümlerine göre, “Taşınmaz mala; kaynak veya irtifak hakkına ihtiyacı olan idare, ödeyeceği bedeli de belirterek mal sahibi idareye yazılı olarak başvurur. Mal sahibi idare devire muvafakat etmez veya altmış gün içinde cevap vermez ise anlaşmazlık, isteyen idarenin başvurusu üzerine Danıştay ilgili idari dairesince incelenerek iki ay içinde kesin karara bağlanır.” Madde metninden de anlaşılacağı üzere; bu konuda, gayri menkullere ilişkin anlaşmazlık, kaynak hakkına ilişkin anlaşmazlık ve irtifak hakkına ilişkin anlaşmazlık olmak üzere üç ayrı şekilde anlaşmazlık söz konusu olabilirse de; Kamulaştırma Kanunu bir çok maddesinde (m. 7, m. 8/3, m. 10, m. 18, m. 30) sadece kamulaştırma için değil, aynı zamanda kamulaştırma yoluyla irtifak hakkı kurulması için de hükümler getirmiş; neredeyse bütün maddeler, hem kamulaştırma ve hem de kamulaştırma yoluyla irtifak kurulmasına uygulanabilecek bir şekilde düzenlemeler içerdiğinden; aşağıdaki açıklamalarımızı, yalnızca taşınmaz malların devrini esas alarak yapacağız ve fakat bu açıklamaların kaynak veya irtifak haklarının devri için de aynen geçerli olduğunu belirtmek isteriz.

               Yukarıdaki maddede sözü geçen Danıştay ilgili idari dairesi, 2575 sayılı Danıştay Kanununun 42. maddesinin “g” bendi uyarınca Danıştay 1. Dairesidir[42]. Peki, Danıştay 1. Dairesinin bu konuda verdiği kararlar kesin midir? Diğer bir ifadeyle, maddede geçen “kesin karara bağlanır” ibaresinden anlaşılması gereken nedir? Bu kesinlik; idari anlamda, yani kendisine karşı başvurulabilecek başka bir idari yol kalmayan kesinlik anlamında mı, yoksa yargısal anlamda bir kesinlik (=muhkem kaziye) midir?

               Danıştay’ın, 6830 sayılı İstimlâk Kanunundan beri süregelen içtihadına göre, “Bu kararlar kat’i olduğundan ve idari mahiyette bulunduğundan bunların aleyhine kanun yollarına başvurmağa; karar düzeltilmesi veya muhakemenin iadesi yoluyla bu kararların tekrar incelenmesine kanunen imkân ve cevaz yoktur.”[43]. Nitekim, yeni tarihli bir kararında Danıştay 1. Dairesi, “Gerek 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun, gerek bundan önce aynı konuyu düzenleyen 6830 sayılı Kanunun 30. maddeleri uyarınca Danıştay İdari Dairelerince verilecek kararlar, idari birimler arasındaki uyuşmazlığa son veren, uyulması gerekli ve herhangi bir merci tarafından değiştirilmesi yada kaldırılması mümkün olmayan, yargı benzeri, kesin idari kararlar olduğundan, bu kararlara karşı kanun yollarına başvurulmasına, karar düzeltilmesi yada yargılamanın yenilenmesi yoluyla tekrar incelenmesinin ve kaldırılmasının istenmesine yasal olanak bulunmamaktadır.[44]” diyerek, öteden beri süregelen içtihadı sürdürmekte ve fakat gerekçede, anılan kararların “yargı benzeri” olduğu şeklinde yeni ve ilginç bir argüman kullanmaktadır. Ancak, hemen belirtelim ki, “yargı benzeri” teriminin anlamı belirsiz olduktan başka, İdare Hukuku literatürüne de yabancı olduğu aşikârdır. Zira, yargısal benzeri usuller izlenerek tesis edilen idari kararlardan (örneğin disiplin cezaları, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yargılanmalarına izin verilip verilmemesi şeklindeki kararlar, RTÜK, SPK ve Rekabet Kurulu gibi bazı bağımsız idari otoritelerce alınan karar ve uygulanan yaptırımlar gibi) bahsetmek bilinen bir husus ve doğru bir saptama olmakla birlikte, “yargı benzeri” idari kararlar terimi için aynı şey söylenemez.

               Dolayısıyla, Danıştay idari dairelerince verilen kararlar ne yargısal ne de “yargı benzeri” kararlardır; bunlar ancak ve yalnızca idari kararlardır[45]. Gerek 6830 sayılı İstimlâk Kanunu ve gerekse, 2942 sayılı Kanunun 30. maddelerinde geçen, “kesin karara bağlanır” ibaresinden anlaşılması gereken; kesin hüküm anlamında bir kesinlik değil; söz konusu idari kararlara karşı başvurulabilecek başka bir idari merci bulunmadığı anlamında bir kesinlik mahiyeti taşıdıkları şeklinde kabul edilmek gerekir[46]. Zira, bilindiği üzere, Danıştay’ın idari görevleri dolayısıyla verdiği kararlar, nitelikleri itibariyle herhangi bir idari makam yahut merciin verdiği kararlardan farksız kabul edildiği içindir ki, Danıştay Kanununun 24. maddesinin 1. fıkrası ile Danıştay idari dairelerince veya İdari İşler Kurulunca verilen kararlar üzerine uygulanan eylem ve işlemlere karşı açılacak davaların ilk derece mahkemesi olarak Danıştay’ın görevine girdiği şeklinde bir düzenleme getirilmiştir. Zaten yukarıda verilen Danıştay İdari İşler Kurulu kararında da esasen söz konusu kararların idari nitelikte olduğu gerçeği kabul ve teslim edilmektedir. Danıştay 1. Dairesi de, söz konusu kararların idari nitelikte olduğunu kabul etmektedir; ancak bununla birlikte, bu kararlara karşı yargı yoluna başvurulamayacağı belirlemesinde bulunmayı da ihmal etmemektedir[47].

               Kamulaştırma Kanununun 30. maddesine göre Danıştay 1. Dairesince verilen bir kararın temyizi üzerine, İdari Dava Daireleri Genel Kurulu da, “2575 sayılı Danıştay Kanununa göre dava dairelerinden farklı, danışma ve inceleme mercii olarak görev yapan, yargısal işlevleri bulunmayan ve Kanunda idari daireler olarak belirlenen birinci ve ikinci daireler ise değişik kanunlarla öngörülen işleri sonuca bağlamak üzere kurulmuş dairelerdir. Anılan dairelerce verilen kararların ise kanunda öngörülen çerçeve içinde ancak İdari İşler Kurulunda itirazen veya re’sen görüşülebileceği, bu kararların 2577 sayılı Yasanın 46 ncı maddesi hükmü anlamında temyizen incelenmesinin mümkün olmadığı açıktır.

               …Bu durumda, 2575 sayılı Danıştay Kanunu ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 46 ncı maddesinin birlikte incelenmesinden, Danıştay Birinci Dairesince verilen temyiz istemine konu kararın, Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunca temyizen inceleme olanağı bulunmamaktadır.[48]” diyerek, anılan kararın yargısal değil, idari nitelikte olduğunu açıkça ifade etmiştir.

               Fakat buna rağmen Danıştay 6. Dairesi, bu konuda, Danıştay’ın öteden beri süregelen içtihadına sahip çıkarak;

               “Bu Yasa kuralından (2942 sayılı Kanunun 30.m.) anlaşılacağı üzere, iki idarenin taşınmaz malın devri konusunda anlaşamamaları halinde yapılan başvuru üzerine Danıştay ilgili dairesinin bu konuda vereceği kararın kesin olduğu ve davaya konu edilemeyeceği açıktır. Bu nedenle, davacı Pendik Belediye Başkanlığının davalı İdarenin taşınmazlarının devrine muvafakat etmemesi ve Danıştay 1. Dairesine yaptığı başvurunun da bu Dairece reddine karar verilmesi üzerine bu kararın iptali talebiyle açılan davayı incelemeye olanak bulunmadığına”[49]  karar vermiştir.

               ONAR’ın da belirttiği gibi, sorunun kaynağını aslında ilgili yasal düzenlemeler (6830 sayılı İstimlak Kanunu ile Kamulaştırma Kanununun 30. maddeleri) teşkil etmektedir[50]. Gerçekten de, “…bu madde(ler) meseleyi halletmediği gibi umumi esaslara uygun ve hukuki bir kıymeti de haiz değildir: âmme ve idare hükmi şahısları hususi malları üzerinde bile bir takım organların iştirakiyle ve bir çok kanuni kayıt ve şartlar altında tasarruf edebilirler. Şu halde neticesi meselâ bir mer’anın, çocuk bahçesinin, hattâ yol ve meydanın veya kıymetli bir hususi mülkün diğer bir idare hükmi şahsına devri hususundaki anlaşmayı hangi organlar, hangi usuller ve ne gibi şartlar altında yapacaklardır? Kazai bir mevzu olan bu ihtilafın halli neden idari dairelere verilmiştir? Kazai veya idari daireler bu ihtilafı hangi hukuki esaslar dahilinde halledeceklerdir?”[51]

               Bu meselenin nasıl “halledildiğini”,Danıştay’ın eski bir üyesinin yazmış olduğu bir makaleden bir bölümü buraya aktararak görelim: “Devlete, vilâyet özel idaresine, belediyeye, köye veya amme müesseselerinden birisine ait bulunan bir gayrimenkul, diğer bir amme hükmi şahsına veya müessesesine lüzumlu olduğu takdirde, İstimlâk Kanununun değişik 30 uncu maddesine[52] dayanarak ihtiyaç inde bulunan amme hükmi şahsı ile müessesesi mal sahibi ile temasa geçerek gayrimenkulun kendisine verilmesini ister. İşin bu safhasında anlaşma olmadığı zaman kendisine gayrimenkul verilmeyen amme hükmi şahsı veya müessesesi konunun incelenerek kat’i bir karara bağlanmasını Danıştay Başkanlığından ister. Bu istek üzerine dosya, Üçüncü Dairece incelenir ve kat’i karara bağlanır. Üçüncü Dairece yapılan incelemede gayrimenkulun istekli bulunan amme hükmi şahsına veya müessesesine lüzumlu olup olmadığı hususu tesbit olunur. Gayrimenkulun, mal sahibinden alınarak istekli İdareye verilmesine bu lüzumun tesbiti âmil olur. Lüzumlu bulunduğu takdirde karar olumlu olur. Ve Danıştay Genel Kurulundan geçirilmeksizin hüküm ifade eder. Bu itibarla gayrimenkulu isteyen tarafın o gayrimenkulun ne sebeple kendisine lüzumlu olduğunu belirtmesi ve açıklaması ve isbat etmesi gereklidir. Söz konusu gayrimenkulun tahsis edildiği ve tahsis edileceği amme hizmetleri arasında önem derecesi itibariyle mukayese yapılır. Söz konusu gayrimenkulun en önemli hizmete tahsisini sağlamak amacıyla isteğin yapılıp yapılmadığı tespit olunur ve karar ona göre verilir. Dosyada bu önemi belirtecek kroki, harita, rapor, imar planı, proje gibi belgeler yer alır. Üçüncü Daire bu önemi tesbit etmek üzere gerekli bütün incelemeleri ve keşifleri yaparak kararını verir. Karar olumlu olduğu takdirde, söz konusu gayrimenkulun, 6830 sayılı İstimlâk Kanununun değişik 30 uncu maddesine istinaden, istekli amme hükmi şahsına veya müessesesine verilmesine dairdir. Olumsuz bulunduğu takdirde istek reddolunur. Bu kararlar kat’i olduğundan ve idari mahiyette bulunduğundan bunların aleyhine kanun yollarına başvurmağa; karar düzeltilmesi veya muhakemenin iadesi yoluyla bu kararların tekrar incelenmesine kanunen imkân ve cevaz yoktur.”[53]

Görüldüğü üzere, taşınmaz malın bir idareden diğerine devri konusunda Danıştay İdari Dairesince verilen karar idari bir karardır ve söz konusu karar alınırken yapılan denetim de tamamen yerindelik denetimidir[54]. Gerçekten de, gerek yukarıya aktarılan satırlardan ve gerekse Danıştay’ın kullandığı şu ifadelerden söz konusu denetimin açıkça bir yerindelik denetimi olduğu hususunda kuşkuya yer bırakmamaktadır: “Bu durumda, bir kamu tüzel kişisi veya kurumuna ait taşınmazın diğer bir kamu tüzel kişisi veya kurumuna devri için o taşınmaza hangi idarenin daha fazla ihtiyacı olduğunun belirlenmesi gerekmektedir.”[55]

Gerçi, Danıştay’ın karar verirken başvurduğu ölçütün hukukilik ile ilgili değil de yerindelik ile ilgili bir ölçüt olması[56], tabiri caizse, belki eşyanın tabiatından kaynaklanan bir durumdur. Ancak, işte tam da bu nedenle, bu konuda Danıştay’ca verilen kararların yargısal denetime tabi tutulması gerekmektedir. Zira, ONAR’ın da belirttiği gibi, yargısal olan bu meselenin halli de yine yargısal usul ve esaslar dahilinde olmalıdır[57].

SONUÇ

Kamu kurumları ve tüzel kişi arasında taşınmaz mal devri ile ilgili düzenlemeler getiren 4.11.1983 tarih ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun, 24.4.2001 tarih ve 4650 sayılı Kanunla değişik 30. maddesi, yöneldiği hukuki sorunu çözmekte yetersiz kalmaktadır. Zira, gerek anılan yasal düzenleme ve gerekse Kanunun diğer maddeleri; kamu tüzel kişilerinin mülkiyetinde bulunan özel mallar ile kamusal malların tabi olduğu rejim arasında açıkça bir ayrım yapmadığı için; Danıştay bu noktadan hareketle, bir kamu tüzel kişisinin, diğerinin mülkiyetinde olan bir özel mal veya hakkın dahi kamulaştırılamayacağı; bunun için Kanunun 30.maddesindeki özel prosedürün izlenmesi gerektiği sonucuna varmaktadır. Halbuki, kamu tüzel kişilerinin mülkiyetinde bulunan mal veya hakların yek diğerince kamulaştırılamaması için haklı bir neden yoktur. Kamu malları teorisinin beşiği ve aynı zamanda halen kalesi de sayılabilecek Fransa’da bu sonuç gerek içtihatlarda gerekse doktrinde kabul edildiğine göre, anılan teoriyi oradan ithal eden ülkemiz için de aynı çözümün kabul edilmemesi için bir neden göremiyoruz.

Gerçi, ülkemizde kamu malları ile ilgili olarak; yalnızca bu incelememizin konusunu teşkil eden alanda değil, diğer birçok konuda da hukuksal problemler yaşandığı bilinmektedir. Yani genel olarak kamu mallarının hukuksal rejimi konusunda bir boşluk olduğu söylenebilir. ONAR’ın  belirttiği gibi, “Bu boşluk daha ziyade âmme emlâki teorisinin gelişmemesinden, bu husustaki mevzuat ve içtihadın takarrür etmemesinden ileri gelmektedir.”[58] Yukarıda belirtmiş olduğumuz gibi, ONAR ve MARDİN tarafından hazırlanan “Amme Malları Kanun Tasarısı”nın kanunlaşmamış olması, söz konusu hukuksal boşluğun bugün de yaşanmasına neden olmuştur.

Söz konusu hukuksal boşluğun bugüne değin giderilememiş olmasında asıl sorumluluğun Yasama Organında olduğu açık olmakla birlikte, aynı zamanda birer içtihat mahkemesi olan Yargıtay ve Danıştay’ın da bunda payı olduğunu kabul etmek gerekir. Zira, yukarıda etraflıca açıkladığımız üzere, kamu tüzel kişileri arasında taşınmaz mal devri konusunda Danıştay ilgili idari dairesince verilen kararlara karşı yargı yoluna başvurmayı engelleyen herhangi bir anayasal ve yasal düzenleme mevcut değilken; Danıştay’ın aksi yönde içtihat oluşturmuş olması, kolayca açıklanabilir ve kabul edilebilir bir durum değildir.

Öte yandan, bir kamu tüzel kişisinin mülkiyetinde bulunan özel bir mal veya hakkın bir diğerince kamulaştırılamaması Kanunun 1 ve 30. maddeleri hükümlerinden çıkmakla birlikte, yorum yoluyla aşılabilmesi güç olan bu düzenlemelerin Anayasanın amir hükmü gereği olmadıkları ve yapılacak yasal bir değişiklikle değiştirilmelerinin mümkün olduğunu da belirtmek gerekir.

Yapılacak bir yasal düzenlemeyle, kamu hizmetlerinin yürütülmesi bakımından, yeri özel hukuk kişilerinin mülkiyetinde bulunan mallardan farksız olan kamu tüzel kişilerine ait malların da kamulaştırılabilmesine olanak tanınması; hem söz konusu mala ihtiyaç duyan kamu tüzel kişisinin buna daha kısa sürede ve etkin bir şekilde ulaşmasını mümkün kılacak ve hem de bu usul sayesinde malın sahibi olan idareye, yargısal başvuru yolu açılacağından daha güvenceli bir durum ortaya çıkacaktır.

Kamu tüzel kişilerinin mülkiyetindeki kamusal nitelikteki malların bir kamu tüzel kişisinden diğerine devri ise, esasında geniş anlamda malın tahsis ciheti ile ilgili olduğundan idari bir meseledir ve Bakanlar Kurulu[59] veya Danıştay’ın ilgili idari dairesince çözümlenmesi doğrudur; ancak bu çerçevede verilen kararların da yargısal denetime tabi tutulmasında fayda vardır.

 

KAYNAKÇA

AKAR, Zeki                                       :(İçtihatlı-Açıklamalı-Gerekçeli) Kamulaştırma ve Kamulaştırmasız El Atma Davaları, Cilt: I, Turhan Kitabevi, Ankara, 2002.

AUBY, Jean-Marie /

DUCOS-ADER, Robert                    : Droit Administratif , Précis Dalloz, 5. Baskı, Paris, 1979.

BİLGEN, Pertev                                : Kamulaştırma Hukuku, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1999.

CHAPUS, René                                 : Droit Administratif Général, Cilt: II, 15. Baskı, Montchrestien, Paris, 2001.

ÇELTİK, Mehmet Ali                       : “İstimlak Kanununa Göre Danıştayca Verilen Kesin Kararlar”, Yüzyıl Boyunca Danıştay, İkinci Baskı, Danıştay Matbaası, Ankara, 1986.

DE LAUBADÉRE, André                : Traité De Droit Administratif, 6. Baskı, L.G.D.J., Paris, 1980.

DÜREN, Akın                                    : İdare Malları, A.Ü.H.F.Y., Ankara, 1975.

GİRİTLİ, İsmet /

AKGÜNER, Tayfun                          : İdare Hukuku Dersleri II, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1987

GÖZLER, Kemal                              : İdare Hukuku, Cilt II, Ekin Kitabevi, Bursa, 2003.

GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref /

TAN, Turgut                                       : İdare Hukuku, Cilt: I, Genel Esaslar, Güncelleştirilmiş 2. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara, 2001

GÜLAN, Aydın                                 : Kamu Mallarından Yararlanma Usullerinin Tabi Olduğu Hukuki Rejim, Alfa Yayınları, İstanbul, 1999.

GÜNDAY, Metin                               :İdare Hukuku, Yenilenmiş 5. Baskı, İmaj Yayıncılık, Ankara, 2002.

KÖROĞLU, Ömer                            : Kamulaştırma, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1995.

ONAR, Sıddık Sami                          : İdare Hukukunun Umumi Esasları, Cilt III, Hak Kitabevi, İstanbul, 1966.

ONAR, Sıddık Sami /

MARDİN, Ebül’ûlâ                           : Amme Malları Kanun Tasarısı (Tasarının Metni, Pertev BİLGEN, İdare Hukuku Ders Notları, İdare Malları, İ.Ü.S.B.F.Y., İstanbul, 1995, Ek II, s. 139-149’da yer almaktadır).

ÖZAY, İl Han                                    : Günışığında Yönetim, 
Alfa Yayınları, İstanbul, 1996.