TÜRK İDARE HUKUKU SİTESİ

(www.idare.gen.tr)

Kaplan, Gürsel, “İdarenin Sağlık Kamu Hizmetinin Yürütülmesinden Kaynaklanan Hukuki Sorumluluğu Alanında Yeni Gelişmeler”, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Dergisi, Sayı: 19, Kitap:1, s. 173–199 (2004).

İDARENİN SAĞLIK KAMU HİZMETİNİN YÜRÜTÜLMESİNDEN KAYNAKLANAN HUKUKİ SORUMLULUĞU ALANINDA YENİ GELİŞMELER

Yrd. Doç. Dr. Gürsel KAPLAN*

I. GİRİŞ

İdarenin sorumluluğunu, “Devletin idare işlevinin hukuka aykırı/uygun kullanımından doğan zararların, yazılı olan veya olmayan hukuk normları uyarınca yine devlet tarafından telâfi ve tazminini içeren”[1] bir sorumluluk şekli olduğunu söyleyebiliriz. Yargısal içtihatların eseri olan bu sorumluluk son derece elastiki bir yapıya sahip olup[2], gitgide zarar görenlerin lehine yorumlanan çözüm tarzlarıyla nispeten doğrusal bir çizgi izlemiştir[3]. Ancak bu sürecin arada bir kesintiye uğradığı da bilinmektedir[4]. Bu anlamda, günümüze gelinceye değin; kamu kudretinin sorumluluğunun reddedildiği , sorumluluğun sınırlı bir tarzda kabul edildiği ve nihayet tam bir sorumluluğun kabul edildiği üç ayrı aşamanın katedildiği görülmektedir[5].

“Kral kötülük yapmaz” ilkesinin bir sonucu olarak, İdarenin sorumluluğunun kabul edilmediği dönemi[6] bir yana bırakacak olursak, önce kusur sorumluluğu, sonra ise kusursuz sorumluluk ilkesinin İdarenin sorumluluğuna yönelik ilkeler olarak kabul edildiği gözlenmektedir. Bu ilkeler, idare hukukunun diğer tüm temel ilke ve kavramları gibi, idari yargı organlarının eseri olup; onlar tarafından yaratılmış, şekillendirilmiş ve halen de geliştirilmesi yönündeki çaba ve çalışmalar devam etmektedir[7].

Gerçekten de, İdarenin sorumluluğunun tarihsel gelişim seyrine bakıldığında önceleri, İdarenin sorumluluğu için kusurun ağırlığı şartı aranırken, sonradan basit yada hafif düzeyde de olsa belli bir kusurun varlığı sorumluluk için yeterli sayılmaya başlanmıştır[8].

İdarenin tazminata mahkum edilebilmesi için ağır kusurun varlığının aranması, Fransız Danıştay’ı tarafından ilk kez, yürütülmesinde belli bir güçlük olan ve özellik arz eden sağlık hizmetleri ile kolluk faaliyetleri alanında söz konusu olmuştur [9]. Fransa’da İdarenin hastane sağlık hizmetlerinin kurulması, örgütlenmesi ve işleyişinden kaynaklanan zararlardan ötürü basit kusuru nedeniyle dahi sorumlu tutulması, neredeyse baştan beri kabul edildiği halde, tıbbi işlemler olarak isimlendirilen; doktor ve operatörlerce veya bunların gözetim ve denetimi altında hemşire ve hastabakıcılar tarafından yapılan ve yerine getirilen tedavi ve ameliyatlar ile ve benzeri ameliyeler dolayısıyla verilen zararların tazmin edilebilmesi için yakın zamana kadar ağır kusur şartı aranmıştır[10].

Gerçi, Fransız Danıştay’ı, tedrici olarak, ağır hizmet kusuru şartını yalnızca tıbbi ve cerrahi operasyonlarla sınırlandırmıştır[11]. Ama bu alanda asıl önemli gelişme, Fransız Danıştay'ının 10 Nisan 1992 tarihli Epoux V. kararı[12] ile olmuştur. Fransız Danıştay'ı bu kararı ile, tıbbi faaliyet ve işlemler (=reçete yazılması gibi) nedeniyle İdarenin sorumluluğuna hükmedebilmek için ağır kusur şartını aramaktan vazgeçerek, basit kusur ile yetinmiştir. Karara konu teşkil eden olayda; doğum yapmak üzere bir doğum kliniğine yatırılan Bayan V., burada lokal anestezi altında sezaryen yöntemi ile ameliyat edilir. Ancak, lokal anestezinin hasta üzerinde yarattığı yan etkiler neticesinde, hastanın tansiyonu düşmüş ve kalbi de durmuştur. Yeniden hayata kavuşturulan hasta, başka bir hastaneye yatırılarak yeniden hayata kavuşturulmuşsa da, daha önce yatırıldığı doğum kliniğinde kendisine uygulanan tıbbi ve cerrahi müdahaleler neticesinde, kalıcı nitelikte birtakım fiziki ve nörolojik sakatlıklara maruz kalmıştır. Söz konusu sakatlıklar nedeniyle maruz kaldığı zararın tazmini talebiyle Rouen İdare Mahkemesine başvuran Bay ve Bayan V. çiftinin bu talebi; adı geçen Mahkemece, zarara yol açan olaylarda İdarenin bir dizi kusuru olduğunu kabul etmekle birlikte, bunlardan hiçbirinin ağır hizmet kusuru teşkil etmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. İlk derece mahkemesinin kararını temyizen inceleyen Fransız Danıştay'ı, hükümet komiseri H. Legal’in düşüncesi doğrultusunda karar vererek; ağır kusur-basit kusur ayrımı yapmaksızın hastanenin sorumluluğuna yol açacak nitelikte bir tıbbi kusurun mevcudiyetinin bilirkişi raporu ile sabit olduğundan söz ederek, bunun İdarenin sorumlu tutulması için yeterli sayılması gerektiğine ve aksi yönde verilmiş yerel mahkeme kararının bozulmasına karar vermiştir.

Dahası Fransız Danıştay'ı, kan ürünleri yoluyla bulaşan ölümcül nitelikteki birtakım hastalıklar ve tedavi için gerekli ama sonucu tam olarak bilinmeyen riskli bir takım yöntemlerin kullanılması ya da yeni kullanılan ameliyat yöntem ve tekniklerinden doğan zararların da risk yani kusursuz sorumluluk esaslarına göre İdarenin sorumluluğu yoluna gitmeye başlamıştır[13]. Danıştay’ımızın ise bu konularda hâla eski içtihadını terk etmediği görülmektedir. Biz bu çalışmamızda, bir kamu hizmeti olan sağlık kamu hizmeti çerçevesinde, İdarenin sorumluluğu konusunu ele alıp incelemeye çalışacağız.

II- KAMU HİZMETİ KAVRAMI

Kamu hizmeti, idare hukukunda çok kullanılan ve Anayasamızın bir çok maddesinde de (örneğin; mad.126/3, 128/1, 137/1) geçen bir deyim olmakla birlikte, bu deyimin anayasal ve yasal bir tanımı yapılmadığı gibi, idari yargı içtihatlarında da bir tanımı yapılmamıştır[14]. Esasen, kavramın tek ve geçerli bir tanımını vermek de güçtür[15]. Ancak kamu hizmeti kavramı çeşitli ölçülerden hareketle öğretide tanımlanmaya çalışılmıştır. Bu ölçütlere göre, “kamu hizmeti, giderilmesinde kamu yararı bulunan, bir toplumsal gereksinmeyi karşılamak amacıyla, kamu tüzel kişileri yada onların gözetim ve denetimi altında özel girişim tarafından, özel bir hukuksal çerçeve içinde yürütülen etkinliklerdir.”[16]

Anayasa Mahkemesi de, yukarıdaki tanımla büyük ölçüde örtüşen şu geniş tanımı yapmıştır: “Kamu hizmeti, devlet yada diğer kamu tüzel kişileri tarafından yada bunların gözetim ve denetimleri altında, genel ve ortak gereksinmeleri karşılamak, kamu yararı yada çıkarını sağlamak için yapılan ve topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinliklerdir”[17].

Kamu hizmetine ilişkin olarak doktrin ve yargısal içtihatlar tarafından yapılan tanımlardan anlaşılıyor ki, bir teşebbüs veya faaliyetin kamu hizmeti olması yada olmaması, yer ve zaman koşulları içinde, yetkili kamu organlarının takdiri ile belirlenip saptanan tamamen değişken ve izafi bir husustur[18]. Ancak, kamusal makamlar da bu konuda sanıldığı kadar serbest değildir. Zira, bir teşebbüs veya faaliyetin kamu hizmeti olarak düzenlenmesi; esas olarak, o alanda toplumda genel ve ortak bir ihtiyacın belirmesi ile ortaya çıkmaktadır[19]. İşte, toplumda ortak ve genel, yani “kolektif” bir ihtiyacın duyulması, bunun bir kere giderilmekle tükenmeyip, “süreklilik” taşıması her gün her saat yinelenmesi ve “tatmin” edilmemesi, yani haz verici bir biçimde doyuma kavuşturulamaması halinde de bireyler arasında bir huzursuzluğun baş göstereceğinin varsayılması gibi bazı unsurların bir araya gelmesi, kamu hizmetinin kurulmasını gerekli ve hatta zorunlu kılmaktadır[20]. Sağlık hizmetlerinin de bu anlamda kamu hizmeti sayılması gerektiği tartışmasızdır. Nitekim, gerek idare hukuku öğretisinde ve gerekse idari yargı içtihatlarında, sağlık hizmetlerinin bir kamu hizmeti olduğu ittifakla kabul edilmektedir.

III- SAĞLIK KAMU HİZMETİNDEN YARARLANANLAR İLE YARARLANMAYA ADAY KİŞİLERİN SÖZ KONUSU HİZMET KARŞISINDAKİ HUKUKİ DURUMLARI

Bireyler, kamu hizmetleri karşısında ya hizmetten yararlananlar yada hizmetten yararlanmaya aday durumundadırlar[21]. Diğer bir ifadeyle, bireyler kamu hizmetleri önünde ya henüz üçüncü şahıs olarak “yararlanmaya aday” durumundadır, yada onlarla ilişki kurarak “yararlanan” kişilerdir[22]. Dolayısıyla, kamu hizmetinin yürütülüş biçimine göre yani kamu hizmetinin kamusal yada özel yönetim usullerine tabi tutulmuş olmasına göre bireylerin kamu hizmeti karşısındaki hukuki durumunda bir takım farklılıklar ortaya çıkmaktadır[23].

Şöyle ki, kamu hizmetlerinin yürütülmesinin tabi olduğu hukuki rejim, söz konusu hizmetin niteliğine göre değişebilmektedir. Örneğin, endüstriyel ve ticari kamu hizmetlerinin yürütülüş biçimi özel hukuk kurallarına (veya karma hukuk) tabi olduğu halde, idari kamu hizmetlerinin yürütülmesi tamamen kamu hukuku kuralarına tabidir[24]. İdari kamu hizmetleri Devletin öteden beri yürüttüğü geleneksel kamu hizmetleri olup; bunlar, endüstriyel ve ticari nitelikte olmayan tüm kamu hizmetleridir[25]. Örneğin, bayındırlık, sağlık, eğitim, nüfus işleri, tapu ve kadastro hizmetleri gibi[26].

Kamu hizmetlerinin yürütülmesinin tabi olduğu hukuki rejimin türüne göre yani kamusal yada özel yönetim usulüne tabi olup olmamasına göre söz konusu hizmetten yararlanan ile yararlanmaya aday olan bireylerin hukuki durumları birbirinden farklılık arz etmektedir. İdari olmayan kamu hizmetleri, değişik oranda ve yoğunlukta kamu hukuku ile birlikte özel hukuk hükümlerine bağlı bulunduğu için, bireylerin bunlar önündeki hukuki durumu ve onlarla ilişkileri de, ister istemez faklı hukuki nitelikte olacaktır[27]. İdari olmayan kamu hizmetlerinin, özel faaliyetlere benzemesi ve aynı esas ve usullere göre yürütülmesi dolayısıyla bireyler söz konusu hizmetlerden yararlanmaya aday iken, “kamusal objektif bir hukuki duruma”; yararlanan kişi niteliğini kazandıktan sonra ise, “özel objektif bir duruma” sahip kabul edilebilirler[28]. Bu belirlemeden hareketle, bireylerin bu kamu hizmetleri karşısındaki hukuki durumları, ticari işletmelerin alelade müşterileriyle olan hukuki münasebetlerinden ibaret sayılabilir. Başka bir deyişle, endüstriyel ve ticari kamu hizmetleri önünde bireyler, özel hukuk durumunda, yani sözleşmeli bağla hukuki ilişki kuran taraf kişiliğindedir[29].

Gerçi, mevzuatımızda, yapmış olduğumuz bu belirlemeye tam da uygun düşmeyen bir takım düzenlemelerin yer aldığı görülmektedir. Örneğin, 9.7. 1945 tarih ve 4792 sayılı İşçi Sigortaları Kurumu Kanunu, Sosyal Sigortalar Kurumu’nun özel hukuk hükümleri çerçevesinde faaliyet göstereceğini öngörmüş olmakla, Kurum’a bağlı hastaneleri de özel hukuk hükümlerine tabi tutmuş olup olmadığı hususu doktrinde tartışmalara yol açmıştır[30]. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi de, sigortalı kişi ile Sosyal Sigortalar Kurumu Hastanesi arasındaki hukuki ilişkiyi “vekalet sözleşmesi” olarak nitelendirmiş ve aynı şekilde Kuruma bağlı hastanede çalışan doktor ile hasta arasındaki ilişkiyi de bu çerçevede değerlendirmiştir[31]. Ancak, Ayan ile birlikte belirtelim ki, gerek kuruluş ve işleyişleri, gerek sağlık personelinin istihdam tarzı ve gerekse sigortalı hastalarla aralarındaki bağımlılık ilişkisi dikkate alındığında, bu Kurum’a bağlı sağlık kuruluşları ile bunlardan yaralananlar arasındaki ilişkinin de kamu hukuku ilişkisi olduğunu kabul etmek daha doğru olacaktır[32]. Nitekim, Danıştay da, Sosyal Sigortalar Kurumuna bağlı hastanelerde tedavi gören sigortalı hastaların, İdareye karşı açmış oldukları tam yargı davalarını görev yönünden reddetmeyerek, kabul etmiştir[33].

IV- SAĞLIK KAMU HİZMETİ NEDENİYLE DEVLET VE DİĞER KAMU KURUM VE KURULUŞLARININ SORUMLULUĞU VE BUNUN ŞARTLARI

Anayasamızın 56. Maddesinin 3. Fıkrasına göre, “Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi arttırarak, işbirliğini geliştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler.” Aynı maddenin 4. Fıkrasına göre ise, “Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal yardım kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir.”

Yukarıya aktarılan anayasal düzenlemeden açıkça anlaşıldığı üzere, sağlık hizmetlerinin yürütülmesi Devlet’e bir görev olarak yüklenmiş olup, söz konusu görevin hiç yada gereği gibi yerine getirilmemesi yani, kusurlu bir şekilde yerine getirilmesi Devletin hukuki sorumluluğuna yol açar. Nitekim, Danıştay’ın yerleşik içtihadı da bu yöndedir. Örneğin bir kararında Danıştay, “Halkın sağlık hizmetlerini yürütmekle görevli olan idare, hastanelerde yapılacak tedavilerin ve cerrahi müdahalelerin tıbbi esaslarına uygun biçimde, hizmetin gerektirdiği yeterliğe sahip personelle ve gerekli dikkat ve özenin gösterilerek yapılmasını sağlamakla yükümlüdür. Bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi ağır hizmet kusuru niteliğinde olup, idarenin tazmin sorumluluğunu doğurur”[34] diyerek, anılan doğrultuda karar vermiştir.

Danıştay, sağlık hizmetlerinin yürütülmesi sırasında verilen zararlardan, idarenin sorumluluğuna hükmederken, hizmet kusuru ve bazen de ağır hizmet kusuru şartını aramaktadır[35]. Nitekim, yeni tarihli bir kararında, Danıştay, “İdare Hukukunun ilkeleri ve Danıştay’ın yerleşik içtihatlarına göre, zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı hallerde, İdarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için zararın, İdarenin ağır hizmet kusuru soncu meydana gelmiş olması gerekmektedir. Bünyesinde risk taşıyan hizmetlerden olan sağlık hizmetinden yararlananın zarara uğraması halinde, bu zararın tazmini, ancak İdarenin ağır hizmet kusurunun varlığı halinde mümkün olabilir.”[36] diyerek, öteden beri sürdüregeldiği içtihadına uygun olarak, sorumluluk için ağır kusur şartını aramaktadır. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararlarının da Danıştay’ın kararları ile aynı yönde olduğunu tespit eden Özgüldür[37], Yüksek Mahkemenin bazı kararlarında ağır hizmet kusuru şartını aramakla birlikte, bazılarında alelade bir hizmet kusurunu sorumluluk için yeterli gördüğünü ve yeni tarihli iki kararında ise kusur şartından vazgeçerek kusursuz sorumluluk ilkesini benimsediğini kaydetmektedir[38]. Fransız Danıştay’ının da içtihadı aynı yönde iken, 1992 yılındaki içtihat değişikliği ile, sağlık hizmetleri dolayısıyla sorumlulukta “ağır kusur”un varlığını aramaktan vazgeçip,”basit kusur”un varlığını yeterli saymaya başlamış ve hatta daha da ileri giderek, AIDS ve hepatit C gibi bulaşıcı tehlike içeren kan ürünleri ile ilgili faaliyetlerinden ötürü idareyi kusursuz da olsa sorumlu tutmaya başlamıştır[39]. Fransız Danıştay'ı[40] ve Lyon İdari İstinaf Mahkemesi [41] ise son olarak verdikleri kararlarında; tedavi için gerekli ama sonucu tam olarak bilinmeyen riskli yöntemlerin kullanılması neticesinde yada kullanılan yeni ameliyat yöntemlerinden doğan zararların da risk sorumluluğu esaslarına göre İdare tarafından tazmin edilmesine karar vermiştir.

Sağlık hizmetlerinin yürütülmesi sırasında ve nedeniyle idarenin ister hizmet kusuru, isterse kusursuz sorumluluk ilke ve temelinde sorumluluğuna hükmedilsin; her iki durumda da, söz konusu sorumluluğa hükmedebilmek için birtakım şartların varlığı gerekli olup; bu şartlar, özel hukuk alanındaki sorumluluğa paralel olarak, “hukuka aykırılık, kusur, zarar ve nedensellik bağı” olarak sıralanabilir[42]. Ancak, yukarıda da ifade edildiği üzere, idarenin kusura dayanan sorumluluğu yani, hizmet kusuru nedeniyle sorumluluğu yanında, kusursuz sorumluluğu da söz konusu olabileceğinden; idari sorumluluğun genel şartları olarak, “bir zararın varlığı”, “zararı doğuran işlem veya eylemin idareye yüklenebilir olması” ve “zarar ile idari olgu arasında nedensellik bağının bulunması “ şeklinde sıralanabilecek koşulların birlikte ve bir bütün olarak gerçekleşmiş olması koşuluyla idarenin sorumluluğu yoluna gidilebilir[43]. Tekrar etmek gerekirse, bu genel koşullara ilaveten, idari eylem ve işlemle ilgili hukuki şartların da varlığı, idarenin sorumluluğu için gereklidir[44]. Yani, zarara yol açan idari eylem veya işlemin bir hizmet kusuru teşkil etmesi yada kusursuz sorumluluk kuram ve ilkelerinin uygulanmasına elverişli olması gerekir[45]. Dolayısıyla, idarenin sorumluluğu konusunu irdelerken, bu belirlemeler çerçevesinde bir yaklaşım sergileyerek konuyu incelemenin daha yararlı olacağı düşüncesindeyiz. İdarenin sorumluluğuna hükmedebilmek için her ne kadar bütün bu şartların gerçekleştiğinin davacı tarafından ispat edilmesi gerekmekte ise de, GÜRAN’ın belirttiği gibi, “…tıbbi faaliyetlerin yoruma, tartışmaya açık karmaşık teknik mahiyeti dikkate alınarak…, davacının açtığı davanın ciddiliği ve davalılarla ve olayla ilintisi bulunduğu hakkında ilk adımda olumlu bir izlenim yaratma yükümünü yerine getirmesi kâfi sayılmalıdır.”[46]

A- HUKUKA AYKIRILIK VE KUSUR

Hukuka aykırı bir işlem yada eylem genel olarak idari bir kusur sayılmakla birlikte, her hukuka aykırılıktan doğan kusur, her zaman idarenin sorumluluğunu gerektirmez[47].

Hukuka aykırılık, hukuk düzeni ile bağdaşmayan, hukuk düzeninin koyduğu yasak ve emirleri çiğneyen insan fiilleri hakkında yürütülen bir değer yargısıdır[48]. Diğer bir ifadeyle hukuka aykırılık, geniş anlamda ele alındığı takdirde, uyulması zorunlu bir hukuk normunun ihlalini ifade eder[49]. İhlal edilmesi hukuka aykırılık meydana getiren kural, yazılı bir hukuk kuralı olabileceği gibi, yazılı olmayan bir hukuk kuralı da olabilir[50]. Hukuk düzeninin yapısı, birbirine bağlı bir normlar yığını olduğundan; hukuka aykırı fiilin, hukuk düzeninin bir veya birkaç normuna uymayan bir davranış olduğu, bu bakımdan hukuka aykırılığı “norma aykırılık” olarak görmek mümkündür[51]. Dolayısıyla, bir kamu görevlisinin yahut herhangi bir kişinin hukuk düzenince öngörülmüş bir normu çiğnemesiyle birlikte hukuka aykırılık unsuru gerçekleşmiş olur[52]. Ancak, özel hukuk alanındaki sorumluluk ilkesini idareye uygulamanın, başka bir deyişle, idarenin sorumluluğunu, idarenin kullandığı kamu görevlilerinin kusurunda aramanın doğru olmayacağı ifade edilmiştir[53]. Tüzel kişiliği olan idari kuruluşlar adına işler; gerçek kişiler, başka bir deyişle, kamu görevlileri tarafından yürütüldüğü için ve kusurlu tutum ve davranışlar esas itibariyle kamu görevlilerinin tutum ve davranışları olmasına rağmen, kamu görevlilerinin, idareye ve yürüttüğü hizmetlere ilişkin kusurlu davranışlarından, hizmet kusuru ilkesi uyarınca idare sorumludur[54]. Gerçekten, idare tamamen tüzel kişilerden oluştuğundan idarenin kusuru aslında gerçek kişilerden oluşan organ ve ajanlarının kusurlarının sonucudur. Zira, kusur ancak insana atfedilebilir[55]. Ancak çoğu zaman buna sebep olan personelin belirlenmesi mümkün olmadığı gibi belirlenmiş olsa da bu kusurları “kişiselleştirmek” bazen doğru olmaz[56]. Bu nedenle hizmet kusuru, hizmetin bünyesinde, kuruluşunda, işleyişinde gözlemlenen ve hizmeti yerine getiren personele atfı mümkün olmayan, tamamen idare hukuku esaslarına göre bazı özellikler arz eden objektif kusur tipidir [57]. Dolayısıyla, bu anlamda kusur, kamu görevlilerinin kusurlarından tamamıyla bağımsız olarak düşünülmektedir[58]. Esasen, Chapus’un da belirttiği gibi, kusurun tanımı değil, teşhisi zordur[59]. Gerçekten de, kusurun nasıl tanımlandığından ziyade, belirli bir şekilde davranan kamu görevlisinin davranışında kusur olup olmadığını anlamak güçtür[60]. Bir kamu görevlisinin belirli bir davranışında kusur bulunup bulunmadığına karar verebilmek için, söz konusu davranışın gerçekleştiği yer ve zaman koşullarını da dikkate almak gerektiğinden kusurun değerlendirilmesinde kaçınılmaz olarak bir sübjektiflik vardır[61].

Hizmet kusuru, özel hukuktaki istihdam edenlerin sorumluluğundan ayrı bir sorumluluktur. Zira, hizmet kusurunda idarenin sorumluluğu asli ve doğrudan bir sorumluluk olmasına karşılık, istihdam edenlerin sorumluluğunda, istihdam edenin sorumluluğu (BK. m.55) dolaylı bir sorumluluk olup; bunun sonucu olarak da idarenin, personelin seçiminde, yetiştirilmesinde, nezaretinde, gerekli talimatların verilmesinde hal ve maslahatın gerektirdiği bütün dikkat ve özeni göstermiş olması sebebini ileri sürerek sorumluluktan kurtulabilme imkanı bulunmamaktadır[62]. Böylece hizmet kusuru, hizmetin yapı ve işleyişinden çıkan, organ ve personelin tamamen dışında, kendine özgü bir karakteri haizdir[63]. Hizmet kusuru ile ilgili olarak yaptığımız bu açıklamalar ışığı altında, hizmet kusurundan söz edebilmek için iki unsurun gerekli olduğu sonucunu çıkarabiliriz. Bunlardan birincisi, zarar doğuran idari faaliyetin bir kamu hizmetine bağlanabilmesi, diğeri ise; bu zararın, hizmetin kuruluş veya işleyişindeki eksiklik, aksaklık ve düzensizliklerden doğmuş olması gereğidir[64].

İdarenin kusurlu olduğunun kanıtlanması, idarenin eylem ve davranışından zarar gören kimseye düşer[65]. Ancak, Fransız Danıştay’ı, diğer bazı alanlarda olduğu gibi, sağlık hizmetleri alanında da 1958’den bu yana zarar gören lehine kusur karinesi geliştirmiş bulunmaktadır[66]. Örneğin, bir ameliyat sonucu enfeksiyon ve felç durumunun meydana gelmesi, baş ağrıları şikayeti ile hastaneye getirilen küçük bir çocuğun büyüklere ait bir yatağa yatırılması sonucu buradan düşerek yaralanması olaylarında, Fransız Danıştay’ı, İdarenin ancak gerekli önlemleri aldığını, kusurunun bulunmadığını kanıtlamak kaydıyla, sorumluluktan kurtulabileceğine hükmetmiştir[67].

Danıştay’ımız ise, bugüne kadarki içtihatlarında kusur karinesine yer vermediği gibi [68], sağlık hizmetleri alanında kusursuz sorumluluğa da yer vermemiştir. Diğer alanlarda ise, kusur karinesine başvurmaktansa kusursuz sorumluluğa başvurma yolunu seçmektedir. Kusursuz sorumluluğa gitmektense, Fransız Danıştay’ının uyguladığı çözümü benimsemenin daha yerinde olacağı söylenebilir[69].

B- ZARAR

Gerek özel hukuk gerekse idare hukuku alanında sorumluluğun asıl amacı uğranılan zararın tazmini olduğuna göre, idarenin sorumluluğundan söz edilebilmesi için idare tarafından yürütülen sağlık hizmetleri nedeniyle ve neticesinde bir zararın meydana gelmiş olması gerekir[70]. Yani zarar yoksa sorumluluk da yoktur[71]. Bilindiği üzere, zarar deyimi bir hukuk süjesinin maddi veya manevi varlığında istem dışı olarak ortaya çıkan kayıp ve eksiklikleri ifade eder[72]. Bu itibarla,  tazmin borcunun doğabilmesi için, her şeyden önce bir zararın doğmuş olması gerekir[73]. Zarardan kasıt ise, mal veya şahıs varlığında irade dışı meydana gelen eksilme olup, bu eksilme idari eylemin meydana gelmesinden önceki ve sonraki durumlar arasında meydana gelen fark sonucu oluşur[74]. Zarar maddi veya manevi olabilir[75]. Maddi zarar, para ile ölçülebilen bir zarar olup, bir kimsenin malvarlığının uğradığı kayıpları kapsadığı gibi, malvarlığının çoğalmasına engel olan “mahrum kalınan kâr”ı da kapsar[76]. Manevi zararlar ise, haysiyete , vücut bütünlüğüne ve yakınlarına yapılan saldırılar yüzünden duyulan bedeni ve ruhsal acı ve üzüntülerdir[77].

Özel hukukta olduğu gibi, idari sorumluluk durumunda da, salt zarar tehlikesi sorumluluğa yol açmaz[78]. Keza, zarar vermeye teşebbüs de, sorumluluk doğurucu nitelikte değildir[79]. Çünkü, sorumluluk hukukunda amaç, cezalandırmak değil, zararı karşılamak, tazmin etmektir[80]. Ancak, bazı durumlarda, yalnız uğranılan zarar değil, ilere doğacak zararlar da dikkate alınır[81]. Örneğin, küçük bir çocuğun vücut sakatlığı nedeni ile uğradığı zarar hesaplanırken, yalnız uğramış olduğu zararlar değil, ilerde uğrayacağı zararlar da dikkate alınır[82]. Zira, böylesi bir durumda, muhtemel bir zarar değil, belli ve gerçek bir zarar söz konusudur[83]. Ancak, Danıştay’ımızın, zararın belli ve gerçek olması koşulunu dar yorumlama eğilimi içerisinde olduğu ifade edilmektedir[84].

C- ZARAR DOĞURUCU DAVRANIŞIN İDAREYE YÜKLENEBİLMESİ

Zarar gören kişi, tazmini gereken bir zararın varlığını ortaya koyduktan sonra bu defa da, söz konusu zarardan idareyi sorumlu tutabilmek için bunun idareye yüklenebilir olduğunu ortaya koymak zorundadır[85]. Yani, zarara yol açan olayın ve bunun nedeninin nereden kaynaklandığını göstermek zorundadır[86]. İlk bakışta, sorumluluk için zarar doğurucu davranışın idareye yüklenebilir olması şartıyla, bir alt başlık altında incelediğimiz nedensellik bağı şartının aynı şeyler olduğu düşünülebilir. Ancak, Couzinet’in de belirttiği gibi, nedensellik bağı, zarar yol açan olaylar yada olaylar ile zararlı sonuç arasındaki bağı (zinciri) ifade ettiği halde, yüklenebilirlik şartı, zararlı sonuç ile yada zarar yol açan olaylar ile bu olayları yaratan, onların gerçekleşmesine neden olan kişi arasındaki ilişkiyi ifade etmektedir[87]. Bundan hareketle, dar anlamda nedensellik bağı, maddi olay ve olguların saptanmasından ibaret olduğu halde, yüklenebilirlik, maddi olay ve olguların saptanmasıyla birlikte, aynı zamanda, hukuki bir değerlendirmeyi de gerektirmektedir[88]. Yani, her şeyden önce, meydana gelen zararlı sonuca yol açan olaylardan kim sorumlu tutulacaktır sorusunun karşılığını bulmak gerekmektedir[89].

Gerçekten de, meydana gelen herhangi bir zarardan idarenin sorumlu tutulabilmesi için, zarar doğurucu davranışın idareye yüklenebilmesi, başka bir ifadeyle, zararı doğuran tutum ve davranışın idare adına, yada idare tarafından yapılmış olması gerekir[90]. Diğer bir deyişle, idarenin sorumlu olabilmesi için, her şeyden önce ortada bir “idari davranış” bulunmalıdır[91]. Zarar doğurucu davranışın idareye yüklenebilmesi olanağı yoksa, idare zarardan sorumlu olmaz[92]. Daha açık bir anlatımla, zararın idareye yüklenmesi, idareye bağlanabilmesi için, idarenin zararın faili ve sorumlusu olması gerekir[93]. Nitekim, yargısal içtihatlarda da, “tazmin borcunun meydana gelebilmesi için zarar doğuran tutum ve davranışın (fiilin) idare adına ve idare tarafından yapılmış olması gerektiği, zarar doğurucu olayın idareye bağlanması olanağı yoksa, idarenin tazmin borcunun doğmayacağı, başka bir anlatımla zararın idareye bağlanabilmesi için idarenin zararın faili ve sorumlusu olması gerekmektedir[94]. Bu itibarla, idare dışındaki ve idare ile ilişkisi olmayan kişilerin verdikleri zararlar idareye yüklenemez[95]. Ancak, Fransız Danıştay’ının içtihatlarına dayanarak Fransız İdare Hukuku Öğretisinde geliştirilen “virtüel kamu hizmeti” kuramına göre; özel teşebbüsün, halkın günlük, kolektif ihtiyaçlarını karşılamak üzere gösterdiği bazı faaliyetler vardır ki, bu faaliyetlerin idare ve kamu emlaki ile olan yoğun ilişkisi nedeniyle, uygulamada kamu hizmetine dönüşebilecekleri kabul edilir ve dolayısıyla bu kategoriye “virtüel kamu hizmeti” yahut kamu hizmeti olma istidadını bünyesinde taşıyan faaliyetler denir[96]. Bu türden faaliyetler, dar ve teknik anlamda kamu hizmeti sayılmamakla birlikte, bireylerin ortak, sürekli ve aynı zamanda zorunlu ihtiyaçlarını tatmin eden faaliyetler olmak itibariyle, idarenin bunlar üzerinde yoğun ve etkin bir denetimini gerekli kılar ve söz konusu denetimin yokluğu yada yetersizliği, meydana gelebilecek zararlardan idarenin sorumlu tutulmasını gerektirir[97]. Nitekim, Devlet ile kan merkezleri arasındaki “sıkı işbirliğini” dikkate alan Fransız Danıştay’ı, kan merkezlerinin hatası da bulunsa, Devletin, düzenleme ve denetleme görevlerini yerine getirmemesi nedeniyle, zararı tümüyle karşılaması gerektiğine hükmetmektedir[98].

D- NEDENSELLİK BAĞI

İdarenin zararı karşılama sorumluluğunun doğabilmesi için, zarar ile idarenin eylem ve işlemi (fiili, davranışı) arasında bir nedensellik bağının, diğer bir ifadeyle sebep-sonuç ilişkisinin bulunması gerekir[99]. İdari faaliyet, zararın gerçek nedenini, illetini teşkil etmelidir[100]. Zarar ile zararı doğuran davranış arasında doğrudan doğruya bir ilişki bulunmalıdır; biri diğerinin uygun ve normal sonucu olmalıdır[101]. Böyle bir bağın yokluğu, başka bir ifadeyle, zarar, idari bir davranışın sonucu olmayıp da olayların normal akışı içinde beklenmeyen bir sonuç ise, nedensellik bağından söz edilemez[102]. Ancak, çoğu kez idari davranış ile zarar arasında böyle bir nedensellik bağının olup olmadığının tespiti, teknik bir bilgi ve incelemeyi gerektirmesi nedeniyle, bu gibi hallerde bilirkişi incelemesi yaptırmak suretiyle nedensellik bağının olup olmadığı saptanmalıdır[103].

İdare hukukunda da nedensellik bağının ispatı zarar görene ait olmakla birlikte, bu yükümlülük, özel hukuktaki kadar ağır ve zor değildir[104]. Gerçekten, idari sorumluluğun ortaya çıkabilmesi için sadece zararın idareden geldiğini kanıtlamak gerekli olup; çoğu kez davacının kanıt başlangıcı sayılabilecek ipuçlarını mahkemeye vermesi yeterli görülmektedir[105].

Ancak, nedensellik bağının hiç kurulmamış olması; örneğin, zorlayıcı nedenler (mücbir sebep), beklenmeyen durumlar (kaza), zarar görenin kusuru veya üçüncü kişinin kusuru gibi nedenlerle nedensellik bağının kesilmesi hallerinde ise idarenin tazmin sorumluluğu kısmen veya tamamen sona ermektedir[106].

V- HEKİM VE DİĞER SAĞLIK PERSONELİNİN İDARE İLE BİRLİKTE SORUMLULUĞU

İdarenin, tüzel kişilerden ibaret olması dolayısıyla, yol açtığı zararlar, organ ve ajanlarının tutumu ve davranışları sonucunda meydana gelen zararlar olarak kabul edilebilir[107]. Diğer bir ifadeyle, idare tüzel kişiliğinin gayesine hizmet etmek amacıyla olmak koşuluyla, kamu görevlileri tarafından yapılan her hareket, kural dışı ve sakat olsa bile, daima kamu tüzel kişisinin kendi hareketi sayılır ve kamu tüzel kişisi bu hareketten ve ondan kaynaklanan zararlardan doğrudan doğruya hukuken sorumlu olur[108]. Nitekim Anayasamızın 40. maddesinin ikinci fıkrasına göre, “Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.” şeklinde bir düzenleme yer almakta ve 129. maddesinin 5. fıkrasında da, “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.” şeklinde bir kural yer almaktadır. Öte yandan, 14.7.1965 tarih ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 13. maddesinin 1. fıkrasına göre de, “Kişiler, kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan ötürü, bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.”

Görüldüğü gibi, Anayasa ve Devlet Memurları Kanunu, kamu görevlilerinin görevlerini yerine getirirken  kusurlu davranışlarıyla neden oldukları zarardan, devletin asli ve birinci dereceden sorumluluğu esasını kabul etmiştir[109]. Yani, Fransız hukukundaki durumun aksine, bizde, zarar gören, dilerse idareye karşı idari yargıda, dilerse kişisel kusuru ile zarara yol açan kamu görevlisine karşı adli yargıda haksız fiil hükümlerine dayanmak suretiyle dava açabilmek gibi seçimlik bir hakka sahip değildir[110]. Halbuki Fransa’da, böyle bir durumda sorumlulukların birleştiği kabul edilerek, İdareye karşı idari yargıda, kusurlu kamu görevlisine karşı ise, adli yargıda dava açma olanağı vardır[111]. Ancak, hem kamu görevlisine hem de İdareye karşı dava açma olanağı yoktur[112]. Diğer bir ifadeyle, kişisel kusur halinde kamu görevlisinin ve İdarenin sorumluluklarının birleşmesi, iç içe geçmesi zarar görenini iki defa tazminat alması  sonucunu doğuramaz[113]. Yani sorumlulukların birleşmesi, tazminatların birleşmesi demek değildir[114]. Ancak zarar gören kişi, zarara yol açan kamu görevlisine karşı adli yargıda açmış olduğu davayı kazandığı halde, sorumluluğuna hükmedilen kamu görevlisinin ödeme kabiliyeti bulunmaması nedeniyle, hükmün kısmen yada tamamen infaz edilememesi durumunda, idari yargıda İdareye karşı tam yargı davası açabilme hakkı saklıdır[115]. Bizde ise mevzuat ve uygulama farklıdır. Nitekim, sağlık hizmetlerinden zarar gören bir kişinin açtığı dava dolayısıyla Danıştay, “Hastane personelinin şahsi bir kusur işlemiş olmaları keyfiyeti, amme hizmetinin fena işlemesinden hasıl olan zararı tazmin etmeye idarenin mahkum edilmesini” önlemeyeceğine karar vermiş ve bu nedenle idareyi tazminata mahkum etmiştir[116].

657 sayılı Kanunun 13. maddesinin öngördüğü sistem doktrinde, “teminat sistemi” olarak adlandırılmakta ve bu sistem ile,  idare edilenler için bir güvence getirilmek ve idare edilenlerin zararlarının tez elden ödenmesinin sağlanmak istendiği ifade edilmektedir[117].

İdarenin, kamu görevlisinin kişisel kusurundan sorumlu olabilmesi için, kamu görevlisinin verdiği zarar, görevi ile ilgili olmalı ve yetkisini kullanmasından doğmalıdır[118]. Başka bir deyişle, kamu görevlisinin kişisel kusurunun görevine yabancı olmaması, yada bir suç düzeyine ulaşmaması gerekir[119].

Bu sistem ile, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanmaları esnasındaki kusurlu davranışları nedeniyle verdikleri zararların tazmini için ancak idare aleyhine dava açılabilir ve ilgili kamu görevlisi aleyhine dava açılamamaktadır[120]. Tazminata mahkum olan idare de, genel kurallara göre, kamu görevlisine dönerek, ödediği tazminatı ondan geri alma hakkına sahiptir[121]. Danıştay’ımızın yerleşik içtihadı da bu yöndedir. Örneğin, Danıştay bir kararında, “Ayağının kırılması üzerine hastaneye yatırılan davacının sağ koluna hemşire tarafından yapılan hatalı enjeksiyon sonucu kolu kangren olmuş ve kesilmiştir. Hemşire, dikkatsizlik ve tedbirsizlik ve meslekte acemilik nedeni ile davacının kolunun kesilmesine neden olduğu gerekçesi ile ağır ceza mahkemesince suçlu bulunarak, mahkumiyetine karar verilmiştir. Devlet hastanesine, tedbirsizlik ve meslekte acemilik nedeni ile hatalı enjeksiyon yapılarak davacının kolunun kangren olmasına ve kesilmesine yol açması karşısında, dava konusu olayda davalı idarece yürütülmekte olan sağlık hizmetinin işleyişindeki yetersizlik olarak ortaya çıkan hizmet kusurunun kabulü zorunlu olup; davacının olay nedeniyle uğradığı zararların, hizmeti kusurlu işleten davalı idarece tazmini gerekir[122] diyerek, işaret ettiğimiz yönde karar vermiştir. Başka bir kararında da, Danıştay, “Halkın sağlık hizmetlerini yürütmekle görevli olan davalı idare, hastanelerde yapılacak tedavilerin ve cerrahi müdahalelerin tıbbi esaslara uygun biçimde, hizmetin gerektirdiği yeterliğe sahip personelle ve gerekli dikkat ve özenin gösterilerek yapılmasını sağlamakla yükümlüdür. Bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi ağır hizmet kusuru niteliğinde olup, idarenin tazmin sorumluluğunu doğurur. Dava konusu olayda, davacıların birinin eşi diğerlerinin annesi olan ilgilinin, ameliyat sırasında oksijen yerine karbondioksit gazı verilmesi sonucu ölümünde idarenin ağır hizmet kusuru nedeniyle tazmin sorumluluğu bulunduğu tartışmasızdır.”[123] diyerek, aynı doğrultuda karar vermiştir.

Yargıtay içtihatlarının da Danıştay’ınki ile aynı yönde olduğu söylenebilir. Nitekim, Hukuk Genel Kurulu, “T.C. Anayasası’nın 129/5. maddesinde yazılı koşulların gerçekleşmesi halinde tazminat davalarının, ilerde asıl sorumlularına rücu edilmek kaydıyla ancak idare aleyhine açılabileceği hükme bağlanmıştır… Genel ilke olarak ajanlarının sorumluluklarından yalnızca idarenin muhatap sayılması kaçınılmaz bulunmaktadır… T.C. Anayasası zararın doğumuna neden olan eylem ve davranışlarla buna bağlı hukuki sorumluluğu hiçbir zaman ortadan kaldırmamış, aksine zarar görenler açısından daha güvenli sayılması gereken Devletin sorumluluğu ilkesini getirmiştir. Açılan davalar zarar görenlere hiçbir ciddi külfet yüklemeden ve sadece hasım değiştirmek suretiyle merciinde idareye karşı devam ettirilecek ve sonuçlandırılacaktır[124].” demek suretiyle, Anayasamızın getirmiş olduğu sistemin, güvence sistemi olduğunu teyit etmiştir.

Uyuşmazlık Mahkemesi de, hizmet kusurunun olduğu yada hizmet kusuru ile kişisel kusurun birleştiği hallerde, davanın İdareye karşı ve idari yargıda açılması gerektiğine  karar vermektedir[125]. Örneğin, kamu görevlilerinin hangi kusurlarının hizmet kusuru sayılması gerektiğine de ışık tutan bir kararında Uyuşmazlık Mahkemesi, “Kurumlarıyla hizmet ilişkisi içinde bulunan memur ve diğer kamu görevlilerinin, resmi sıfat, yetki ve olanaklarından yararlanarak gördükleri hizmet sırasında işledikleri görev kusurlarından dolayı zarara uğrayacaklar tarafından açılacak maddi ve manevi tazminat davalarında husumetin ilgili kuruma yöneltileceği ve bu nedenle de davanın idari yargı yerinde çözümlenmesi gerektiği”ne karar vermiş bulunmaktadır[126]. Uyuşmazlık Mahkemesi aynı konuda daha kapsamlı bir değerlendirmeyi içeren başka bir kararında ise şöyle demiştir: “Kişilerin uğradığı zararla, zarara sebebiyet veren kamu personelinin yürüttüğü görev arasında herhangi bir ilişki kurulabiliyorsa, ortada görevle ilgili bir durum var demektir ki öğretide ‘görev kusuru’ olarak tanımlanan bu tür davranışla, kamu personelinin hizmetten ayrılamayan kişisel kusurları olarak ortaya çıkmakta; bu durum ise 657 sayılı Yasanın 13. maddesindeki ‘kişilerin kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlar’ ibaresinde ifadesini bulmaktadır.

Bu duruma göre… olayda kişisel kusur söz konusu olmayıp tazminat davasının konusunu oluşturan zarar, kamu personelinin görevi sırasında kullandığı yetkilerden ve resmi sıfatından ayrılamayan , aksine bunlarla sıkı sıkıya ilgili ve bağlantılı bulunan kusurdan doğduğundan, idare yönünden ‘görev kusuru’ esaslarına göre değerlendirilmesi gereken bu sorumluluğun yargısal denetimi görevi idari yargı yerlerine ait bulunmaktadır.”[127]

Ancak belirtmek gerekir ki, Anayasamızın ve Devlet Memurları Kanununun getirmiş olduğu bu güvence sistemi, hizmetle bağlantısı olmayan, yada suç niteliği taşıyan kişisel kusurlardan dolayı kamu görevlisine karşı, adli yargı yerlerinde, haksız fiil hükümlerine dayanarak tazminat davası açılmasına engel değildir[128]. Örneğin, suç niteliği taşıyan kusur ve ağır kusur hallerinde durum böyledir[129]. Konuyla ilgili bir kararında Anayasa Mahkemesi, hizmetten ayrılabilen kişisel kusuru, “…kamu görevlilerinin açıkça ve kolayca hizmetten ayrılabilen tasarruf ve hatalarının kötü niyet ve maksatla ilgiliye zarar vermek veya kamu yararı dışında özel çıkar sağlamak için bilerek yani kasden yapılan işlem ve eylemlerle bağışlanamayacak ölçüde ağır kusur teşkil eden açık şekilde hukuka aykırı fiil ve muameleler…”[130] olarak tanımlamıştır. Yargıtay’ımızın da konuya yaklaşımı bu yöndedir: “…Anayasamızın 129/5. maddesi (Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir) hükmünü getirmiştir. Diğer taraftan, (Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare mahkeme kararlarını hiçbir surette değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez) hükmü de tüm kamu görevlilerine de verilmiş bir Anayasa emridir (m.138/4). Anayasanın 129/5. maddesinin nitelikçe kapsamı; memur ve kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlarla sınırlıdır. Bu nedenle, memur güvencesi için, öncelikle idareye izafe edilecek bir idari işlem veya eylemin bulunması zorunludur.... Anayasanın memur ve kamu görevlileri için öngördüğü teminatın idari işlem ve eylem olarak nitelendirilebilecek davranışlarda söz konusu olduğu maddenin açık sözünde olduğu gibi özünde de vardır; ancak bu gibi eylem ve davranışlardan doğan şahsi kusurundan dolayı memurlar ve diğer kamu görevlileri aleyhine doğrudan dava açılamaz. Memurun kamu görevini yerine getirirken zararı oluşturan davranışı, bir idari işleme yabancı ise, çoğu kez suç teşkil eden bu davranışlar nedeniyle, memur zarar görene karşı doğrudan doğruya ve kişisel kusurundan dolayı sorumlu olacaktır[131]. Özetle söylemek gerekirse, Başgil’in belirttiği gibi, “Eğer bir hakkın ihlalini gerektiren kusurlu fiil memurun şahsına yöneltilebilmesi yeteneğinde ise, kusur kişiseldir ve sorumlu olan memurdur. Kusurlu fiil, herhangi bir veya birkaç memura isnadı olası değil de anonim ve gayri kişisel bir şekilde ise, kusur hizmetindir, değişik anlatımla idare örgütündeki bozukluktan doğmuştur ve sorumlu olan idaredir, devlettir.”[132]

VI- KAMU HASTANELERİNDE ÖZEL MUAYENE OLAN VE TIBBİ TEDAVİ GÖREN HASTALAR İLE BU İŞLERİ ÖZEL ÜCRET KARŞILIĞINDA YAPAN HEKİM ARASINDAKİ HUKUKİ İLİŞKİNİN NİTELİĞİ

Bilindiği üzere, kamu hastanelerinde özel ücret karşılığında özel muayene ve tıbbi müdahale veya tedavi görme imkanı vardır. Hemen belirtmek gerekir ki, böyle bir hukuki ilişki, sözleşme ilişkisi olarak kabul edilemez. Dolayısıyla böyle bir hukuki ilişkiden kaynaklanan uyuşmazlıkta da, bir önceki başlık altında anlatmış olduğumuz hekimin kişisel sorumluluğu hali ile kendisine rücu durumları saklı kalmak üzere, sorumluluğun yöneltileceği hukuk süjesi hekim değil; hekimin çalıştığı kurum, yani idare olacaktır. Zira, ücret karşılığında da olsa burada, hasta açısından bir kamu hizmetinden yararlanma  durumu söz konusudur.[133]

Nasıl ki, sosyal güvenlik haklarından yararlanamayan kişiler kamu hastanelerinde sunulan sağlık kamu hizmetinden yararlanmak için, yararlanma karşılığı para ödemek zorunda kalıyorlarsa ve bu şekilde kurulan bir hukuksal ilişki sözleşme ilişkisi olarak kabul edilemiyorsa; aynı şekilde, sosyal güvenlik imkanından yararlanma hakkına sahip olan kişilerin ek bir ücret ödemek suretiyle muayene, tedavi veya ameliyat olmaları halinde de hasta ile hekim arasında kurulan ilişki de sözleşmesel bir ilişki olarak kabul edilemez.

Gerçekten de, bu durumda da, tıbbi faaliyeti yürüten kişinin bu faaliyetini bir kamu malı olan kamu hastanesinde yürütmesi ve yine aynı şekilde, söz konusu tıbbi faaliyetin kamusal mal olan araç ve gereçlerle yerine getirilmesi hususları; bizi, kamu hastanelerinde yapılan tıbbi müdahalelerin yol açtığı zararlar için sorumluluk durumunu özel hukuk kurallarına göre değil, kamu hukuku kurallarına göre çözmeye götürmektedir. Nasıl ki, ücrete tabi oto yollardan yararlanma halinde de idarenin sorumluluğu özel hukuk kurallarına göre değil de, yine kamu hukuku kurallarına göre belirleniyorsa bu halde de benzer bir durum söz konusudur. Fransız hukukunda da, kamu hastanelerinde yapılan tıbbi müdahaleler nedeniyle hekim ile hasta arasında kurulan hukuki ilişkinin sözleşme temeline dayalı bir özel hukuk ilişkisi olmadığı; aksine idare tarafından yürütülen bir kamu hizmetinden yaralanma nedeniyle kurulmuş bulunan bir kamu hukuku ilişkisi olduğu ve bu nedenle gerek sorumluluğun esası ve gerekse uyuşmazlığın çözümü bakımından görevli yargı yerinin idare hukuku kurallarına tabi olduğu gerek Fransız Danıştay’ı ve gerekse Uyuşmazlık Mahkemesi tarafından kabul edilmekte olup, Fransız doktrini de bu görüşü paylaşmaktadır[134].

Sağlık hizmetini de kapsayan idari kamu hizmetleri karşısında bireyler, genel olarak, kamusal objektif bir statüye sahiptirler[135]. Dolayısıyla, bireyler, ister hizmetten “yaralanmaya aday” ister, “yararlanan” durumunda olsunlar, idari kamu hizmetleri önünde ve onlarla ilişkilerinde daima bu genel ve nesnel durum içindedirler ve bunun sonucu olarak da, idari kamu hizmetleri ile bireyler arasında, öteki kamu hizmetlerinde söz konusu olan durumun aksine, hiçbir zaman, sözleşme veya anlaşmaya dayanan karşılıklı özel ilişkiler kurulamaz[136]. Dolayısıyla, Devlet ve diğer kamu kuruluşları tarafından sunulan sağlık hizmetleri ile bu hizmetlerden yararlanan veya yararlanmaya aday olanlar arasındaki hukuki ilişki sözleşmeye dayanan bir özel hukuk ilişkisi olmayıp, statüer bir ilişki yani genel ve objektif nitelikteki bir kamu hukuku ilişkisidir ve bu ilişkiden kaynaklanan hukuki sorumluluğun temeli de, idarenin hizmet kusuru nedeniyle sorumluluğu temelinde ele alınıp irdelenmelidir.

VII- SONUÇ

Yukarıda da belirtildiği gibi, Anayasamızın 56.maddesi, sağlık hizmetlerinin yürütülmesi bakımından Devlete geniş yetki ve ödevler getirmiş bulunmaktadır. Devlet, söz konusu ödevlerine uymadığı yani, sağlı hizmetlerini yürütebilecek teşkilatı kuramadığı, gerekli ve yeterli personeli istihdam edemediği, hizmet için gerekli araç-gereci hazır halde bulunduramadığı ölçüde kusurlu sayılabilecek ve söz konusu kusurundan kaynaklanan bir zararın varlığı ortaya konabilirse bunun tazmininden sorumlu tutulabilecektir. Gerek ülkemizde ve gerekse Fransa’da öteden beri kabul edilegelen bu yaklaşım, ülkemiz bakımından pek bir değişikliğe uğramadan varlığını sürdürdüğü halde, Fransa’da 1990’lı yıllardan itibaren sorumlulukla ilgili içtihatlarda önemli birtakım değişiklikler ortaya çıkmıştır. Daha önce, ancak ağır kusurun varlığı halinde idarenin sorumluluğuna gidilmekte iken, cerrahi ve medikal operasyonlarda artık basit kusurla yetinilir olmuştur. Ayrıca, zorunlu aşı, AIDS ve Hepatit-C gibi bulaşıcı tehlike içeren hastalıklar ile kan ürünlerinin nakli konusunda ortaya çıkan zararlı sonuçların idareye yüklenebildiği ölçüde herhangi bir kusuru olmasa dahi, idare bundan sorumlu tutulmaktadır. Ülkemizde de benzer durumlarda, hizmet kusuru şartından vazgeçip; kusursuz sorumluluk ilkesinin uygulanmasının ya da en azından, zarar gören lehine kusur karinesinin kabul edilmesinin daha isabetli olacağını düşünüyoruz.