TÜRK İDARE HUKUKU SİTESİ

(www.idare.gen.tr)

Kaplan, Gürsel, “İdari Yargıda Ehliyet ve Husumet Sorunu Üzerine Düşünceler”, Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Sayı: 2008/2, s. 23-54 (2008).

   İDARİ YARGIDA EHLİYET ve HUSUMET SORUNU ÜZERİNE DÜŞÜNCELER

                                                 Gürsel KAPLAN*

Bilindiği üzere, açılmış bulunan bir davanın esasına girilebilmesi için, başka birtakım koşullar (örneğin görevli ve yetkili mahkemede ve süresinde açılmış olması gibi) yanında,  “ehliyet” ve “husumet” yönünden de yani “tarafların ehliyeti” yönünden de kanuna veya daha geniş bir ifadeyle hukuka aykırı bir yön bulunmaması gerekir. Davanın esasına girilebilmesi için gerçekleşmesi şart bulunan “tarafların ehliyeti” kavramı ile bir yandan, davacının davada “taraf” olabilme ve “dava açabilme” yeteneği kastedilmekte; diğer yandan ise, “husumet” yani davalının davada “taraf” olabilme ve “kendisine karşı açılmış bulunan davayı yürütebilme yeteneği” kast edilmektedir.

İdari yargıda bundan başka, açacağı davanın konusuna göre, davacı yönünden, “menfaat” veya “hak” ihlali şeklinde bir şart daha aranmaktadır. Bu son koşulu öncekilerden ayırt etmek için, “sübjektif dava ehliyeti” deyimi kullanılmaktadır. Bu koşul için “sübjektif dava ehliyeti” deyimi kullanılınca, öncekileri bir bütün olarak ifade etmek içinse ister istemez “objektif dava ehliyeti” deyimini kullanmak gerekmektedir[1]. İnceleme konumuz ise, “objektif” dava ehliyetiyle sınırlı olup, “sübjektif dava ehliyeti” meselesini kapsamamaktadır.

Diğer yandan, “objektif” olarak tabir edilen dava ehliyetini de bütün yönleriyle değil ve fakat idari yargıda görülen uyuşmazlıkların gerek ve özelliklerinin gerektirdiği yön ve boyutuyla ele alacağız. Zira söz konusu hukuksal kavram ve kurum, temel yapısı ve başlıca yönleriyle, İdari Yargılama Usulü Kanununun göndermede bulunduğu kanunlarda yeterince düzenlenmiş bulunduğundan, üzerinde fazla durmaya gerek bulunmamaktadır. Nitekim, sözü geçen Kanunun 31 inci maddesine göre, “ehliyet” konusunda Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun ilgili hükümleri (m. 38-42) uygulanacaktır. Bu Kanunun, “Tarafların Ehliyeti” başlıklı 38 inci maddesine göre ise, “Davaya ehliyet Kanunu Medeni ile tayin olunmuştur.”. Birbirlerine göndermede bulunan kanunların göstermiş bulunduğu “son adres”e ulaşıldığında ise, gerçek ve tüzel kişilerin “hak” ve “eylem” ehliyeti hakkındaki kurallarla karşılaşılmaktadır. Dolayısıyla, “tarafların ehliyeti” meselesinin Medeni Kanunun gerçek ve tüzel kişilerin hak ve eylem ehliyeti hakkındaki kurallarına göre ele alınıp değerlendirilmesi gerektiğini söyleyebiliriz[2].

Fakat hemen belirtmek gerekir ki; Medeni Kanunun konuya ilişkin kuralları olduğu gibi ve Medeni Yargılama Hukukunda uygulandığı haliyle değil ve fakat idari yargıda görülen uyuşmazlıkların gösterdiği gerek ve ihtiyaçlara cevap şekilde anlaşılıp uygulanması gerekir. Zaten idari yargı yerleri de daha baştan itibaren sorunu “kamu düzeninden” sayarak[3], kendilerini göndermede bulunulan yasal düzenlemelere “harfiyen” uyma mecburiyetinden vareste tutmuş ve böylece bu yargılama hukukunun gerekli ve haklı kıldığı durumlarda farklı uygulamalarda bulunabilme yetkisini kendilerinde görebilmişlerdir.

Diğer taraftan,  İYUK’un konuya ilişkin olarak yapmış bulunduğu gönderme “husumet” ehliyetini kapsamadığından, yasal düzenlemeye kavuşturulmamış yahut kavuşturulamamış olan bu yönünün içtihatlarla şekillendirilmesi de, zaten zorunluluk arz etmektedir. Gerçekten de, HUMK’un ilgili maddelerinde (m. 38-42) geçen “ehliyet” deyimi, davanın her iki tarafının da ehliyetini ifade etmek üzere kullanıldığı halde, İYUK’un 31 inci maddesinde geçen “ehliyet” deyimiyle, yalnızca davacı (taraf) olabilme yeteneği ve dava açabilme yeteneğinin kast edildiği anlaşılmaktadır. Esasen, idari sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklar hali hariç olmak üzere, idari yargıda davalının kural olarak İdare olduğu göz önünde bulundurulursa[4], davalının taraf ve kendisine karşı açılan davayı yürütebilme ehliyetinin HUMK hükümlerine göre değil ve fakat İdare Hukuku kurallarına göre içtihatlarla belirlenmesi de zaten “eşyanın tabiatı” gereğidir. Zira bu hukuk dalında yer alan çeşitli kuruluş ve teşkilât birimlerini hukuk düzenin kendilerine hak ve eylem ehliyeti tanıdığı tüzel kişilerle ilgili kurallara aynen tabi tutmak, her zaman arzu edilen ve ihtiyaçları karşılayan sonuçlar vermeyebilir. Nitekim Kanun koyucu da bu durumu görmüş olmalı ki,  İYUK’un 14 üncü maddesinin 3/d bendinde davalı (taraf) olabilme ve kendisine karşı açılmış bulunan davayı yürütebilme yeteneğini anlatmak üzere, “ehliyet”ten ayrı bir deyim olarak, “husumet” deyimini kullanmış ve esası hakkında da herhangi bir kural koymayarak, koşullarını tayin ve tespiti yetkisini yargı yerlerine terk etmiş bulunmaktadır[5].

“Husumet”in “ehliyet”ten ayrı ve farklı bir anlam taşıdığı ve dolayısıyla, her iki kavram ve kurumun tabi olacağı kuralların farklı olacağı, öteden beri idari yargı yerlerince de benimsene gelmiştir[6]. Dolayısıyla, İYUK’un 31 inci maddesinin HUMK’a yapmış olduğu gönderme doğrultusunda, davacı sıfatıyla davada taraf olma ve dava açabilme ehliyeti bakımından Medeni Kanunun gerçek kişiler ile tüzel kişilerin medeni haklardan yararlanma (hak ehliyeti)  ve onları kullanabilme ehliyetine (eylem ehliyeti) ilişkin kurallarına göre hareket edilmesi gerekirken, “husumet” yani davalı (taraf) olabilme ve kendisine karşı açılmış bulunan davayı yürütebilme yeteneği bakımından ise İdare Hukuku kurallarına göre hareket edilmesi gerekmektedir.

Böyle olmakla birlikte, dava açılmasıyla davacı ile davalı arasında yargısal nitelikte de olsa bir hukuksal ilişki kurulmuş olacağından ve bu ilişkinin zorunlu kıldığı işlemlerin yapılabilmesi içinse  hukuken “ehil” bir iradeye sahip olmak gerektiğinden, “husumet” ehliyetinin yani davalı (taraf) olma ve kendisine karşı açılmış bulunan davayı yürütebilme yeteneğinin bulunup bulunmadığı saptanırken de, kural olarak, davacı (taraf) olma ve dava açabilme yeteneğine sahip olmak için gerekli olan şartların varlığı aranacaktır. Zira, uyuşmazlığın bir aşamasında davalı olan taraf başka bir aşamada, şimdiki yasal düzenlemelere göre artık davacı değilse bile, temyiz yahut karar düzeltme talebinde bulunan “taraf” olabilmektedir. İşte gerek, “kanun yolları” olarak tabir edilen bu yollara müracaat ve gerekse davalı sıfatıyla yapılabilecek sair usulü işlemlerin geçerli sayılabilmesi, medeni haklardan yararlanma ve onları kullanabilme ehliyetine sahip olmayı zorunlu kıldığından, husumet ehliyetinin bulunup bulunmadığının da, son tahlilde, davacı sıfatıyla davada taraf olma ve dava açabilme ehliyetine ilişkin yasal kriterlere göre belirlenmesi gerekecektir.

Dolayısıyla, “husumet” ehliyeti yönünden Medeni Kanun hükümlerine doğrudan bir gönderme yapılmamış ise de, bundan idari yargıcın bu konuda hiçbir kural ile bağlı olmadığı sonucu çıkarılamaz. Bu durum olsa olsa, idari yargıcın konuya ilişkin genel yasal düzenlemelerin deyimsel ve biçimsel kurallarıyla bağlı olmadığı anlamına gelir. Başka bir ifadeyle, idari yargıç, yargılama faaliyeti sırasında karşılaştığı ihtiyaçlara cevap verecek çözümler üretirken, bir yandan hukuk düzeninin sınırlı ve belirli bir şekilde kendilerine hak ve eylem ehliyeti tanıdığı süjeler ile ilgili kurallara uygun davranmaya; diğer yandan ise, bu kuralların, Hukuk Devleti prensibinin hayata geçirilebilmesinin olmazsa olmaz koşullarından olan İdarenin yargısal yolla denetimine engel teşkil etmesine izin vermeyecek çareler bulmaya gayret edecektir. Dolayısıyla, yargıç bu konuda çözüm üretirken, deyim yerindeyse, söz konusu kuralları “ihlal”, görev ve işlevini ise “ihmal” etmemiş olmak için ikisi arasında hassas bir denge kurmak yahut gözetmek zorundadır.

Hukukumuz bakımından yargıcın bu bağlamda verdiği ilk sınav ise, kesin ve yürütülebilir işlem tesis ve icra etme yetkisine sahip olmakla birlikte, tüzel kişiliğe sahip bulunmayan idari kuruluşlara karşı dava açılıp açılamayacağı meselesi hakkında olmuştur. Sorunun çözümü ile ilgili olarak iptal davalarının “objektif” niteliğini ön plâna çıkaran idari yargıç, “Şûrayı Devlette açılacak dâvada husumet, dâvayı mucip muamele ve kararı, ancak, nafizülicra olmak suretiyle icra eden makamata teveccüh eder.”[7] diyerek, pozitif hukuk kurallarının tüzel kişiler hakkında sevk ettiği düzenlemelerin deyimsel ve biçimsel kalıpları ile kendisini bağlı görmediğini açıkça ortaya koymuş bulunmaktadır.

Denilebilir ki bu yaklaşımıyla Danıştay, İdarenin yargısal denetimi amacına üstünlük tanıyarak, iptal davalarının niteliğine  uygun düşen bir çözüm üretmek istemiştir. Gerçekten de, kuramsal çerçevesi ilk kez Laferrière tarafından çizilmiş[8] bulunan ve genel kabul gören[9] bir anlayış ve yaklaşıma göre, her davada olduğu gibi bu gibi davalarda da davalı ve davacı olmak üzere iki taraf bulunmakla birlikte, bunlar gerçek anlamda “taraf” sayılmazlar. Çünkü bu davalarda asıl olan, tam yargı davalarında olduğu gibi davalıyı bir edimi ifaya mahkum ederek davacının çıkarını korumak değil, İdarenin hukuka aykırı işlemini iptal ederek Hukuk Devletinin gereklerini sağlamak ve korumaktır. Bu davaları açabilmek için varlığı aranan ve sübjektif” dava ehliyetinin yasal ifadesi olan “menfaat ihlali” koşulu da, yine aynı sebeple tam yargı davaları bakımından da aranan “hak ihlali” koşulundan farklı olarak, davanın esasına değil ve fakat sadece dinlenebilmesine taallûk eden şekli ve usulü bir şarttan ibarettir. Başka bir ifadeyle, bu davalarda mevcudiyeti aranan “menfaat ihlali” koşulunun davanın esastan kabul veya reddi üzerinde herhangi bir etkisi bulunmamakta; Onar’ın deyimiyle, “dâvada ciddiyeti temin etmek, alâkasız kimselerin lüzumsuz müracaatlarla idarî kaza mercilerini işgal etmelerine mâni olmak için konulmuş (bulunan) şeklî bir şarttır.”[10]. Bu şart bir kez yerine getirilmiş sayıldıktan sonra ise, davacı dava açmakla kendi menfaati için mahkemeyi harekete geçirdiğini düşünse bile, o gerçekte ve farkında dahi olmadan, tıpkı bir ceza davasındaki savcı gibi, “kamu(nun)” menfaatini savunan bir kişi rolünü oynamış olmaktadır. Zira, mahkeme dava konusu işlemi denetlerken onun öznel durumunu göz önünde bulundurmaksızın, sadece nesnel olarak, dava konusu işlemin objektif hukuka uygun olup olmadığını denetlemekte ve sonuçta vereceği iptal kararıyla da, davacının çıkarını da tatmin etmiş olsa bile, esas olarak hukuka uygunluğu sağlamış ve korumuş olmaktadır[11]. Bu itibarla, kendi menfaatini sağlamak ve korumak için mahkemeyi harekete geçiren davacı, ister istemez kamusal bir yararın gerçekleşmesini de sağlamış ve korumuş olmaktadır. Conseil d’État da çeşitli tarihlerde verdiği kararlarında[12], iptal davalarının gerçek anlamda iki taraf arasında cereyan eden bir uyuşmazlık olmaktan ziyade, hukuka aykırılığı iddia olunan bir idari kararın yargı yerlerince denetlenmesine olanak sağlayan bir “dürtü” yahut “tahrik”ten ibaret olduğunu belirterek, aynı esaslara işaret etmiş bulunmaktadır.

İptal davasının amacı ve işlevinden hareketle geliştirilen bu yaklaşımın söz konusu davanın bizatihi kendisi üzerindeki etkisi ise, onun her bakımdan kolay işleyen bir başvuru yolu olarak düzenlenmesi şeklinde tezahür etmiştir. Danıştay’ın “husumet” konusunda gösterdiği/göstermek istediği hoşgörülü yaklaşım da, bunun somut bir ifadesinden başka bir şey değildir. Fakat ilginçtir ki, iptal davasının açılabilmesi hususunda gösterilmek istenen kolaylık yahut esneklik, Fransız Hukukunda davacının dava açabilme (“objektif” ve “sübjektif”) ehliyetinin geniş tutulması şeklinde kendisini gösterirken, bizde tam aksi yönde bir gelişme yaşanmıştır. Nitekim konumuzun dışında kaldığından “sübjektif” dava ehliyeti ile ilgili kısmı bir yana bırakacak olursak; yukarıda belirttiğimiz kararlarından anlaşılacağı üzere Danıştay, “objektif” dava ehliyeti bağlamında davalının ehliyeti (husumet) bakımından baştan beri göstermiş bulunduğu esnekliği, davacı yönünden, aşağıda yer vereceğimiz içtihadı birleştirme kararı ve sair kararlarında görüleceği gibi, ancak uzunca bir duraksamadan sonra ve nispeten kısıtlı bir şekilde gösterilebilmiştir.

Oysa “sübjektif” dava ehliyeti bir yana bırakılırsa, iptal davalarının “objektif” niteliği, davalı taraftan ziyade davacı tarafın ehliyeti konusunda gösterilecek esneklik ile sağlanıp korunabilir. Gerçekten de, husumetin (davanın) kendisine yöneltilebileceği tüzel kişiliğe sahip bir kamusal kuruluş bulunduğu müddetçe (–ki, kendilerine karşı nadiren de olsa idari bir dava açılabilecek olan TBMM ve “bağımlı olmayan Devlet örgütleri”[13] olarak da tabir edilen Danıştay, Sayıştay, MGK[14], DPT[15] gibi kuruluşlar bir yana bırakılırsa, genellikle vardır), davanın tüzel kişiliğe sahip bulunmayan bir idari kuruluşa karşı da açılıp yürütülebilmesine imkân tanınması, bu bağlamda, gerçek anlamda bir kolaylık yahut esneklik sayılamayacağı gibi doğru da görülemez. Çünkü “husumet ehliyeti” nedeniyle bir davayı açıp yürütememe durumu ortaya çıkmadıkça, onun tüzel kişiliğe sahip bulunmayan bir idari yahut kamusal kuruluşa karşı da açılıp yürütülebilmesi imkânının kabul edilmiş olmasıyla, dava açma hakkının korunduğu veya geniş tutulmuş olduğu söylenemez; zira her iki halde de, dava bir yargılama engeli ile karşılaşmadan açılıp görülebilmektedir. O halde, husumetin kendisine yöneltilebileceği bir tüzel kişinin bulunduğu durumlarda, hukuk süjelerinin, ezcümle tüzel kişilerin hak ve eylem ehliyeti hakkındaki kurallarından uzaklaşmayı gerektiren haklı ve geçerli bir neden yoktur.

Daha somut bir şekilde söylemek gerekirse, davanın kendisine yöneltilebileceği bir tüzel kişi varsa (bilindiği gibi, bakanlık ve valilik tüzel kişiliğe sahip olmamakla birlikte, Devlet tüzel kişiliğini temsil ettiklerinden bu koşulu sağlamaktadırlar), dava buna karşı açılıp yürütülmelidir. Böyle bir imkân varken, tüzel kişiliği bulunmayan bir kuruluşa karşı da dava açılabileceğini kabul etmekle bir ihtiyaca cevap verilmiş olmaz. Çünkü böyle sayılabilmesi için, dava konusu yapılabilir bir işlem veya eylemin kendisine mal edilebileceği bir tüzel kişi bulunamaması gerekir.   Eğer böyle bir durum söz konusuysa, o takdirde, tüzel kişiliğe sahip olup olmadığına bakılmaksızın, işlemi kesin bir surette tesis ve icra etme yetkisine sahip olan veya sorumluluk doğurucu bir eylemde bulunan kamusal bir kuruluşa karşı da dava açılabilmesi imkânı, şüphesiz ki, kabul edilmelidir. Fakat böyle bir ihtiyaç baş göstermemişse, o zaman tüzel kişiliğe sahip bulunmayan kamusal bir kuruluşa karşı dava açılabilmesine de gerek yok demektir. Kısacası, tüzel kişiliğe sahip bulunmayan idari yahut kamusal kuruluşlara karşı dava açılabilmesi imkânı, kendisine karşı dava açılabilecek bir tüzel kişi bulunmaması haline (örneğin TBMM yahut Anayasa Mahkemesi, Danıştay, Yargıtay gibi, “yüksek mahkemeler” ile “bağımlı olmayan Devlet örgütleri” olarak da tabir edilen Sayıştay, MGK, DPT gibi kuruluşlar ve yargı teşkilâtı içinde yer alan adli ve idari yargı “adalet komisyonu” gibi kuruluşlarca tesis edilen idari işlemler gibi) müncer kılınmalıdır[16]. Yani davacının davayı tüzel kişiye karşı açabileceği gibi; tüzel kişiliğe sahip bulunmayan kuruluşa karşı da açabileceği; dolayısıyla, sanki adeta bu konuda “seçimlik” bir hakka sahipmiş gibi  bir yaklaşıma kesinlikle itibar edilmemeli ve imkân tanınmamalıdır[17].

Böyle bir yaklaşımı benimsemenin, aşağıda göstereceğimiz birçok yararı bulunmaktadır. Konu özellikle, tüzel kişiliğe sahip bulunmayan fakülte idarelerince tesis edilmiş bulunan işlemlerin iptal davasına konu yapılması halinde husumetin kime yöneltilmesi gerekeceği meselesi şeklinde somutlaşmış ve güncellik kazanmış bulunmaktadır. Kimi yazarlar, fakülte idarelerince tesis edilmiş bulunan işlemler hakkında bu idarelerin hasım gösterilmesi suretiyle açılmış bulunan iptal davalarında husumetin mahkemece re’sen düzeltilerek üniversite tüzel kişiliğine yöneltilmesinin doğru olmadığı ve Danıştay’ın konuya ilişkin içtihadı birleştirme kararına aykırı olduğu görüşünü ileri sürmektedirler[18]. Kanaatimizce bu görüşte isabet bulunmamaktadır. Zira, her şeyden önce, sözü edilen içtihadı birleştirme kararı, aşağıda belirteceğimiz gibi; “husumet” yani davalı (taraf) olabilme ve kendisine karşı açılan davayı yürütebilme ehliyeti hakkında değil ve fakat davacı yani davada davacı sıfatıyla (taraf) yer alma ve dava açabilme ehliyeti hakkında verilmiş bulunmaktadır[19]. Çünkü söz konusu kararda belirtildiği gibi[20], tüzel kişiliği bulunmayan idari kuruluşlara karşı iptal davası açılabileceği zaten öteden beri kabul edile gelmekte ve bu noktada Danıştay kararları arasında bir uyumsuzluk ve çelişki bulunmamaktadır[21]. Çelişki ve uyumsuzluk, tüzel kişiliği bulunmayan (o dönemde)  meslek odalarının davacı sıfatına ve ehliyetine sahip olup olmadıklarına ilişkin olarak ortaya çıkmış ve söz konusu kararla, buna sahip olduklarının kabul edilmesi gerektiği  yönünde çözüme kavuşturulmuş bulunmaktadır. Kararın “sonuç” kısmında, “Sayılan nedenlerle, Türk Mühendis ve Mimar Odalarının davacı ve davalı olarak taraf ve dava ehliyetleri bulunduğuna …” denilmiş olması da, belirttiğimiz durumu yani bu kararın davalı taraf ile ilgili olmadığı gerçeğini değiştirmez; zira, içtihatların birleştirilmesi yoluna gidilebilmesi için ortada bir içtihat uyuşmazlığı bulunması gerekir. Tüzel kişiliğe sahip bulunmayan kuruluşlara karşı iptal davası açılabilmesi olanağı ise, -anılan kararda da belirtildiği gibi- Danıştay’ın sözü geçen Kurul ve Dairelerince öteden beri ittifakla kabul edile gelmiştir[22]. Yani bu noktada Danıştay kararları arasında hiçbir zaman bir çelişki ve uyumsuzluk ortaya çıkmadığından, içtihatların birleştirilmesi yoluna gidilmesini gerektiren bir ihtiyaç baş göstermediği gibi, koşulları da gerçekleşmemiştir.

Dolayısıyla, anılan ibareyle, tüzel kişiliğe sahip bulunmayan idari kuruluşlara karşı iptal davası açılabileceği hususu da “karara” bağlanmış sayılamaz. Bu ibareyle olsa olsa, zaten Danıştay’ca öteden beri kabul edile gelen bir durumun varlığına (tespitine) işaret edilmek istenmiştir. Başka bir anlatımla, bu ibare “inşai” değil, “izhari” bir anlam ve etki taşımaktadır. Bu nedenle söz konusu ibareyi, “tüzel kişiliğe sahip olmayan kuruluşlara karşı iptal davası açılabilmesi nasıl kabul ediliyorsa, dava açabilme yetkisine sahip olduklarının da aynı şekilde kabul edilmesi şarttır.” şeklinde anlamak gerekir. Kısacası, sözü edilen içtihadı birleştirme kararı “husumet” yani davalı (taraf) olabilme ve kendisine karşı açılmış bulunan davayı yürütebilme ehliyeti ile doğrudan ilgili bulunmadığından, fakülte idaresine karşı açılmış bir davada husumetin re’sen düzeltilerek üniversite tüzel kişiliğine yöneltilmesi halinde, iddia edildiğinin[23] aksine, içtihadı birleştirme kararlarının bağlayıcı olduğuna dair “Danıştay Kanununun 40. maddesi çiğnenmiş”[24] sayılamaz.

Diğer taraftan, husumet yönünden yapılan bu “düzeltme” ile mahkemeye başvurma hakkı engellenmiş veya kısıtlanmış olmadığından, davacının Anayasa (m.36) ile teminat altına alınmış bulunan hak arama özgürlüğüne halel getirilmiş olduğu da söylenemez. Zira söz konusu düzeltme işlemiyle, sadece davanın kendisine karşı yürütüleceği kişi bakımından bir değişiklik yaratılmış olmaktadır. Dava hakkına herhangi bir zara vermeyen bu değişikliğe karşı koymakta ise, davacının korunmaya değer herhangi bir hukuki yararı bulunmamaktadır. Çünkü davanın mutlaka tüzel kişiliği bulunmayan bir kuruluşa (fakülteye) karşı açılıp yürütülmesinde, -bir ihtimal davanın görüleceği yer mahkemesinin değişmesi dışında[25]- davacının korunmaya lâyık hiç bir menfaati yoktur. “Husumet değişikliği”nin davacı bakımından yarattığı önemli bir durum ve sonuç bulunmadığına göre, onun bu “düzeltme” işleminden şikâyetçi olmasında ve karşı koymasında da korunmaya değer bir menfaati yoktur.

Oysa davanın tüzel kişiye (üniversiteye) karşı açılıp yürütülmesinde davalı tarafın, ezcümle fakülte idaresinin, korunmaya değer bir menfaati vardır. Çünkü, hukuki sorunların çözümü hakkında idareye (üniversiteye) yardımcı olmak ve rektörlüğü yargı yerlerinde temsil etmek için rektörlük bünyesinde kurulan bir “hukuk müşavirliği” servisi ve buna bağlı olarak çalışan avukat(lar) bulunduğu halde[26], fakülte idaresi böyle bir hizmet birimi ve görevlilerden yoksun bulunduğu için, kendisine karşı açılmış bir davada kendisini yeterince savunabilme imkânından mahrum kalabilecektir. Örneğin, bir diş hekimliği fakültesi dekanının davaya cevap, duruşma, keşif ve sair usulü işlemler ile kararlara karşı başvuru yolları hakkında bir fikrinin olması –şahsi ilgisi ve bilgisi dışında-, beklenemez. Dolayısıyla, hukuki bilgi noksanlığı yüzünden, İdare’nin normalde “hak etmediği” olumsuz bir sonuç ile karşılaşması ihtimal dışı değildir. Re’sen araştırma ilkesinin bulunması da, bu ihtimali her zaman tamamen bertaraf etmeye yetmez. İptal davalarının “objektif” niteliği de, ne pahasına olursa olsun İdarenin işleminin iptalini değil, doğru bir yargılama yapıp isabetli bir karar vermeyi gerektirir.

Davanın fakülte idaresine karşı açılıp yürütülmesi halinde, yalnızca fakülte idaresinin değil ve fakat aynı zamanda davaya bakan yargı yerinin de bazı güçlüklerle karşılaşabilmesi ihtimal dahilindedir. Çünkü bu koşullarda, davaya bakan yargı yeri de, davanın bir an önce ve yeterince aydınlanması konusunda davalı taraftan beklediği yardım ve katkıdan mahrum kalabilecektir. Dolayısıyla, davanın fakülte idaresine karşı yürütülmesinde davacının korunmaya değer hiç bir yararı bulunmadığı halde, davalı tarafın (ve belirttiğimiz nedenle, bir bakıma yargı yerinin yani deyim yerindeyse “kamu”nun) gözetilmesi gereken bir yararı bulunduğu ortadadır.

Husumetin rektörlüğe yöneltilmesinin bir başka yararı ise, fakülte ile üniversite tüzel kişiliği arasındaki hukuki ilişkinin elverdiği ölçüde[27] idari denetimi harekete geçirebilmesi olasılığıdır. Çünkü bu sayede, fakülte idaresince tesis edilmiş ve uyuşmazlık konusu yapılmış bulunan tasarruflardan -eğer daha önce herhangi bir şekilde haberdar olmamış iseler- üniversitenin yetkili makamlarının haberdar olması sağlanmış olacak ve böylece, dava açmadan önce işetilmeyen idari denetim mekanizması bu şekilde hayata geçirilebilecek ve bir ihtimal dava konusu işlemin geri alınması, kaldırılması, değiştirilmesi veya düzeltilmesi sağlanarak uyuşmazlık sona erdirilebilecektir. Başka bir ifadeyle, fakülteye karşı açılmış bulunan bir davada husumetin düzeltilerek üniversiteye yöneltilmesiyle, ihtimaldir ki, daha önce işletilmemiş bulunan idari denetimin işletilmesi sağlanarak, bu denetimden beklenen yararın gerçekleşmesi de mümkün hale gelecektir.

İşte bütün bu sebeplerle, davanın İdare aleyhine sonuçlanması halinde yargılama giderlerinin tahsilinde karşılaşılabilecek sorunlara çözüm bulmaya[28] indirgenemeyecek olan bu uygulama her bakımdan isabetli olup, yargısal denetime bir kısıtlama getirmek şöyle dursun, belirttiğimiz sebeplerle, onu daha da etkin kılacak bir mahiyet arz etmektedir[29].

Yargı yerlerince geliştirilen bu çözümün, iddia edildiğinin[30] aksine, iptal davalarının “objektif” niteliğine aykırı düşen bir yönünün olduğunu da zannetmiyoruz. Zira iptal davalarının “objektif” niteliğiyle, esas olarak, “sübjektif” dava ehliyetinin olabildiğince geniş tutulması ve yargıcın re’sen araştırma yetkisinin benimsenmiş olması ile bu davalarda verilen kararların kendiliğinden yarattığı hukuksal sonuçların (herkes hakkında etkili ve makable şamil, erga omnes et rétroactive) etkilerinin kast edildiği göz önünde bulundurulursa[31],  husumetin düzeltilmesine inhisar eden bu çözümle, anılan ilkeye halel getirilmiş olduğu söylenemez. Çünkü bu durumda hasım yokluğundan dava red edilmemekte veya bu sebeple  davaya bakamama hali baş göstermemektedir; sadece tüzel kişiliği bulunmayan bir kuruluşa karşı açılmış bulunan bir dava, bu kuruluşun hiyerarşik olarak değilse bile[32], kendisinin hukuki bir bağ ile bir şekilde bağlı bulunduğu tüzel kişiye yöneltilmektedir. Dava açma hakkına herhangi bir kısıtlama getirmeyen bu “hasım düzeltme” işleminin, bu haliyle iptal davalarının “objektif” niteliğine herhangi bir zarar vermeyeceği ortadadır.

Esasen iptal davalarının aynı zamanda bir faraziyeyi de  bünyesinde barındıran bu yönüne yapılan aşırı bir vurgu da, çoğu kez onların da nihayetinde bir “dava” olduğunun unutulmasına yol açması nedeniyle haklı olarak eleştirilmektedir[33]. Gerçekten de, iptal davalarının hep bu şekilde anılması yanlış anlaşılmalara elverişli bulunmaktadır. Çünkü bu davalarda da daima, bir işlemin mahkemece iptaline karar verilmesini sağlamak suretiyle bir yarar yahut çıkar elde etmeye çalışan davacı ile, dava konusu işleminin hukuka uygun olduğunu savunarak bunun reddini sağlamaya çalışan davalı İdare olmak üzere iki “taraf” bulunmaktadır. Gerçi yukarıda da belirttiğimiz gibi, dava bir kez açıldıktan sonra, deyim yerindeyse, mahkeme tarafları “unutarak”, yalnızca dava konusu işlemin objektif hukuka uygun olup olmadığı sorunu üzerinde durmaktadır. Dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu sonucuna varıldığında ise, verilecek iptal kararı ile davacının dava açmakla mahkemeye yöneltmiş olduğu istek ve beklenti karşılandıktan başka, hukuka aykırı bir işlem hukuk düzeninden kovulmuş olacağı için “kamu(nun) yararı” da sağlanmış ve karşılanmış olmaktadır. Dolayısıyla, iptal davalarında, bir bakıma bireysel yarar ve çıkar ile kamusal yarar ve çıkar iç içe geçmiştir[34]. Bu durum, konusu çevre ve imar gibi aynı zamanda üçüncü kişileri de doğrudan ilgilendiren birel (bireysel) işlemler ile düzenleyici işlemler bakımından daha bariz olmakla birlikte, hukuki etkileri büyük ölçüde yalnızca muhataplarıyla sınırlı bulunan tayin, terfi ve disiplin  cezası gibi işlemler bakımından da bir ölçüde geçerlidir

Ne var ki, yerine getirdikleri işlev ve doğurdukları hukuksal sonuçlar ne olursa olsun, sonuçta bir dava olmaları itibariyle, bu kabil davaların açılıp yürütülebilmesi de her şeyden önce, hak ve eylem ehliyetine sahip öznelerin yani “taraf”ların varlığına ihtiyaç gösterir. Nitekim gerek Fransız[35] ve gerekse Türk Hukukunda yer alan ilgili yasal düzenlemelere bakıldığında, her türlü idari davanın davacı ve davalı olmak üzere iki tarafı bulunduğu ve bu sıfat ve konumlarıyla iddia ve savunma ile kararlara karşı başvuru yollarına müracaat hakkına sahip bulundukları ve nihayet davalı İdare bakımından verilen kararı yerine getirme mecburiyeti ilişkin bir çok kurala yer verildiği görülmektedir. Bütün bu işlemlerin ise, ancak hukuken “ehil” kişiler tarafından yapılabileceği tartışmasızdır. Bu sebeple, iptal davalarının objektif niteliğini ifade etmek amacıyla ilk kez Laferrière tarafından dile getirilen[36], “iptal davalarının herhangi bir kişiye karşı değil işleme karşı açıldığı” yolundaki tespitin; bu davalar bakımından “menfaat ihlali” şeklinde aranan “sübjektif” dava ehliyeti koşulunun tam yargı davaları için aranan “hak ihlali” koşulundan farklı olarak aynı zamanda davanın esasına da değil ve fakat sadece dinlenebilmesine taallûk eden şekli ve usulü bir şart olduğunu belirtmesi yahut vurgulaması dışında, “objektif” dava ehliyeti ile ilgili olarak tarihin belli bir dönemindeki anlayış ve uygulamayı yansıtmaktan ibaret bulunduğunu kabul ve teslim etmek gerekir[37]. Çünkü adı geçen müellifin kendisi de bu yaklaşımın, “dava” kavramının henüz tam anlamıyla gelişmediği ve Conseil d’État’a yapılan başvuruların dilekçe hakkının kullanılması suretiyle gerçekleştirilen birer “hiyerarşik” başvuru olarak kabul edildiği döneme tekabül ettiğini ve uygulamanın da özellikle davacı yönünden dava ehliyetinin aranmaması şeklinde kendisini gösterdiğini; fakat 24 Mayıs 1872 tarihli Kanunla Conseil d’État’a açıkça ve doğrudan yargı yetkisinin (justice déléguée) tanınmasıyla birlikte, bakılan uyuşmazlıkların artık “dava” ve ilgililerin de “taraf” sayıldığını  ve böylece Medeni Kanunun (Code civile) gerçek ve tüzel kişilerin hak ve eylem ehliyeti hakkındaki kurallarının bütünüyle göz önünde bulundurulmaya başlandığını belirtmektedir[38].

Deme ki, bu davaların yalnızca objektif hukuk düzeninin korunmasına yönelik  olarak mahkemeleri harekete geçirmekten ibaret bulunduklarını ve dolayısıyla, bu davalarda husumetin hiçbir önem arz etmediğini söylemek mümkün ve doğru değildir[39]. Eğer öyle olsaydı, “sübjektif dava ehliyeti” koşulunun da ya hiç, ya da en azından devam ederken[40] veya neticeye bağlanırken aranmaması gerekirdi. Yahut kişinin, kendi menfaatine olan bir işlemi de sırf hukuka aykırı bulduğu gerekçesiyle dava konusu yapmasının kabul edilmesi beklenirdi. Oysa tam tersine, davacı ancak ve yalnızca kişisel bir yarar yahut çıkarını korumak maksadıyla bir işlemi dava konusu yapmakta ve yapabilmektedir. Bundan başka, bu davaları açabilmek için “menfaat ihlali” koşulunun aranmasının yanında; “kararlara karşı başvuru yolları”na gitme hakkının yalnızca “davanın tarafları”na tanınmış olması ve “davanın ihbarı” ile “davaya müdahale” gibi, “üçüncü kişi”lerin davada “taraf”ların yanında yer alabilmesinin kişisel bir yarar veya çıkar ihlali şartına bağlanmış olması ve ayrıca, “kabul” müessesesine yer verilmiş olması, bu davalara aynı zamanda “sübjektif” bir unsur da kattıktan başka; bunların “taraf”lar arasında cereyan eden bir uyuşmazlık olduğunu apaçık bir şekilde göstermektedir. Bütün bunlara, verilen kararın yerine getirilmesi ile ilgili olarak davalı İdareye hitap eden ve çeşitli yaptırımlarla desteklenmiş bulunan kuralların varlığı da eklenecek olursa, iptal davalarında husumetin hiçbir önem teşkil etmediğini söylemeye olanak bulunmadığı kendiliğinden anlaşılacaktır[41].

 Dolayısıyla, iptal davalarında asıl olan dava konusu işlemin hukuka uygun olup olmadığını denetlemek olduğundan tarafların kimliği her ne kadar ikinci plânda kalmakta ise de; bu duruma bakarak, iptal davalarının hak ve eylem ehliyetine sahip olsun veya olmasın herhangi bir idari kuruluşa karşı açılabileceği sonucu çıkarılmamalıdır. Çünkü amacı, işlevi ve yarattığı hukuksal sonuçlar ne olursa ne olursa olsun; son tahlilde, iki “taraf” arasında cereyan eden yargısal bir uyuşmazlık olmak itibariyle, gerek bu uyuşmazlığın gerekli kıldığı işlemlerin yapılabilmesi ve gerekse sonucunda verilecek yargısal kararın yerine getirilebilmesi, hukuken “ehil” bir iradeye yahut hak ve eylem ehliyetine sahip bulunan tarafın varlığına ihtiyaç gösterir ki, bu da hukuk düzenince, kural olarak, yalnızca tüzel kişilere bahşedilmiştir[42].

Bundan başka, iptal davasına genellikle bir tam yargı davasının da refakat ettiği göz önünde bulundurulduğunda ve bu davaların da ancak ve yalnızca tüzel kişiliği bulunan kuruluşlara karşı açılabileceği yolundaki görüş[43] benimsendiği takdirde, sözünü ettiğimiz kurala dikkat etmek daha önemli bir hale gelmektedir. Aksi takdirde; iptal davasının ayrı bir idari yahut kamusal kuruluşa, bu dava kapsamında verilen yürütmenin durdurulması kararı ile esasa ilişkin kararın yerine getirilmemesi nedeniyle ve yine iptal davasının ardından açılacak bir tam yargı davasının ise ayrı bir idari (kamusal) kuruluşa karşı açılması gibi, içinden çıkılması zor birtakım durumların baş göstermesi kaçınılmaz olacaktır. İşte bu gibi durumlara meydan vermemek bakımından da, iptal davalarının olabildiğince tüzel kişiliğe sahip kuruluşlara karşı açılması yerinde bir uygulama olacaktır[44].

Fransız Hukukunda tam anlamıyla uyulan bu kuraldan[45], Danıştay’ın uzaklaşmış bulunması doktrin tarafından da genellikle benimsenmekte ise de[46]; yukarıda açıkladığımız sebeplerle, biz böyle bir uygulamanın yalnızca zorunlu hallere inhisar ettirilmesinden yanayız. Zabunoğlu’nun da haklı olarak belirttiği gibi[47], iptal davalarının “objektif” niteliğini ileri sürerek, bir lise müdürlüğüne karşı dahi dava açılabilmesini kabul etmeyi gerektiren haklı bir neden göremiyoruz. Kendilerine karşı dava açılabilecek kuruluşlar bakımından tüzel kişiliğe sahip olma şartından bu denli uzaklaşmanın altında yatan neden yalnızca, iptal davalarının anılan niteliği midir yoksa vaktiyle kendilerine yönetsel yargı yetkisi de tanınmış olan il ve ilçe idare kurullarının baktıkları uyuşmazlıkların gösterdiği ihtiyaçlara cevap vermek midir; tam olarak bilinmez ama, şurası muhakkaktır ki; yargı yerlerince halen de yapıldığı gibi, Merkezi İdare teşkilâtı bakımından onun ilçedeki temsilcisi olan kaymakamlıklara kadar indirilebilmesi bir ölçüde kabul edilebilecek olan bu yetkinin (husumetin) daha alt birimlere kadar indirilebilmesi hiçbir şekilde kabul edilemez. Kanaatimizce, idari yargı yerlerinin  konuya ilişkin tavır ve tutumunda da bu yönde bir değişiklik eğilimi baş göstermiş bulunmaktadır. Nitekim gerek fakültelere karşı açılan davalarda husumetin re’sen düzeltilerek üniversiteye yöneltilmesi[48] ve gerekse tüzel kişiliği bulunmamasına karşın kendi başına kesin ve yürütülebilir karar alma ve icra etme yetkisine sahip bulunan diğer bazı kuruluşlar hakkında açılan davalarda husumetin ilgili tüzel kişiye[49] veya bu tür kuruluşlarla birlikte bir tüzel kişiye yöneltilmesi[50] yolundaki uygulama bunun bir işareti olarak görülebilir. Fakat, olumlu bulduğumuz bu değişiklik işaretine karşın, tüzel kişiliği bulunmayan kuruluşlara karşı iptal davası açılabileceği hâlâ genel olarak kabul ve destek görmektedir.

İptal davaları açısından “husumet” meselesine bu şekilde yaklaşan Danıştay’ın, tam yargı davaları hakkındaki tutum ve tavrı da bundan pek farklı değildir. Gerçekten de, Danıştay’ın daha çok iptal davaları dolayısıyla kendisinden söz edilen yukarıdaki yaklaşımı, genel kanaatin aksine[51], aslında tam yargı davaları bakımından da geçerlidir. Daha açık bir ifadeyle, Danıştay tam yargı davaları bakımından da davalının tüzel kişiliğe sahip olması şartını aramamaktadır. Bunu yerine, davanın “hizmet kusurunun vukuuna sebebiyet veren hizmeti nihai olarak tanzim yetkisine malik bulunan en yüksek idari makam aleyhine açılmasını”[52] gerekli ve yeterli görmektedir ki[53], bu ifadelerden bu tür davaların mutlaka tüzel kişiliğe sahip bulunan bir kuruluşa karşı açılması gerektiği şeklinde bir anlam çıkarılamayacağı meydandadır. Çünkü bu davalarda kendisine karşı dava açabilmek için aranan “hizmeti nihai olarak tanzim yetkisine malik” olma kriteri ile, iptal davaları için aranan “dava konusu işlemi kesin bir surette tesis ve icra etme yetkisine sahip olma kriteri” birbirine eşit olup, aralarında herhangi bir fark bulunmamaktadır. Başka bir ifadeyle, iptal davaları için aranan kriter ne kadar tüzel kişilik ile örtüşüyorsa, tam yargı davaları için konulan kriter de ancak o kadar örtüşmektedir; ne daha az, ne de daha fazla. Çünkü her iki halde de, başka (üst) bir merciin onayına ihtiyaç duymadan bir işlem veya eylemi gerçekleştirebilme yetkisi ifade edilmiştir. Esasen çoğu kez de, her iki davanın yöneltileceği kişi, zaten zorunluluk gereği aynı olmaktadır. Nitekim bu durum, aşağıda belirteceğimiz gibi, idari işlemlerin yol açtığı zararlar ile, konusunu yine bu işlemlerin oluşturduğu iptal davaları çerçevesinde verilen mahkeme kararlarının yerine getirilmemesinden dolayı açılacak tam yargı davalarında daha açık bir şekilde görülebilmektedir. Zira bu hallerde tam yargı davasının, dava konusu işlemi tesis ve icra etme yetkisine sahip olan ve söz konusu işlemi nedeniyle hakkında verilmiş bulunan yargısal karar(lar)ı yerine getirmeyen idari kuruluşa karşı açılacağı tabiidir. Çünkü sorumluluğa yol açan işlem bu kuruluşa ait olduğu gibi, bu işlemi nedeniyle hakkında verilmiş bulunan yargısal karar(lar)ı yerine getirmeme suretiyle tekrar sorumluluk doğurucu tutum ve davranış içinde bulunan da yine bu kuruluşun kendisi olmuştur. İşte hem bu sebeplerle ve hem de, sorumluluk yaratan işlemi ile tutum ve davranışını en iyi şekilde savunacak olan, yine ona yol açmış bulunan kuruluşun kendisi olacağı için, tam yargı davasının da kendisine karşı açılmasından daha doğal bir şey yoktur. Dolayısıyla, bu durumlarla ilgili olarak açılacak tam yargı davalarının tüzel kişiliği bulunmayan bir kuruluşa karşı açılabileceği ve açılması gerektiği tartışmasızdır[54].

Nitekim Danıştay da zarara yol açan sorumluluk sebebine göre değişik bir yol izleyerek, tüzel kişiliği bulunup bulunmadığına bakmaksızın sorumluluk kurucu nitelikte bir zarara yol açan kuruluşlara karşı açılan tam yargı davalarını kabul etmektedir. Örneğin idari işlemlerin neden olduğu zararlar bakımından, tıpkı iptal davalarında olduğu gibi, tüzel kişiliğe sahip olup olmadığına bakmaksızın, işlemi kesin bir surette tesis ve icra etme yetkisine sahip bulunan idari kuruluşlara karşı açılan davaları kabul etmektedir[55]. Zararın bir idari eylemden (İdarenin eylemsizliği ile mal ve araç gereçlerinin neden oldukları dahil) doğması halinde ise, zarara yol açan idari eylem hangi örgüt adına yapılmış ise, husumetin ona yöneltilmesi gerektiğine karar vermektedir. Başka bir deyişle, zarara yol açan eylem hangi örgüte isnat edilebiliyor ise, sorumluluk ve husumet de ona yöneltilmektedir[56].  İdari sözleşmelerden ötürü taraflar arasında meydana gelen uyuşmazlıklarda ise, sözleşmenin karşı tarafının davalı olarak gösterilmesi gerektiği kabul edilmektedir. Sözleşme konusu hizmetin yürütülmesinden dolayı üçüncü kişilerin zarara uğraması halinde ise, sözleşmenin tarafını teşkil eden İdare davalı olarak gösterilmesi benimsenmektedir[57]. Fakat üçüncü kişilerin açacağı bu davanın sözleşmeyle doğrudan ilgili bulunmadığını, genel hükümlere yani hizmet kusuru hakkındaki hükümlere tabi bulunduğunu eklemek gerekir[58]. Yargı kararlarının yerine getirilmemesi nedeniyle uğranılan zararların tazmini gayesiyle açılacak davalarda ise, yukarıda da belirttiğimiz gibi, davalı söz konusu kararın muhatabı olan idari kuruluş olacaktır. Dolayısıyla, bu son halde de kararın muhatabı olan kuruluşun tüzel kişiliğe sahip bulunmaması ihtimal dahilindedir.

İptal davaları bakımından söylediğimizi tam yargı davaları için de tekrar etmek gerekirse; bizce, tüzel kişiliği bulunmayan kuruluşlara karşı tam yargı davası açılabilmesi, gerekli ve doğru bir uygulama değildir. Fakat tüzel kişiliği bulunmayan kuruluşlara karşı iptal davası açılabildiği takdirde, aynı kuruluşlara karşı tam yargı davasının açılabilmesini de ister istemez kabul etmek gerekir. Çünkü yukarıda da belirttiğimiz gibi, kendisine karşı iptal davası açılabilen idari (kamusal) kuruluşlara karşı tam yargı davasının da açılabilmesi imkânı kabul edilmediği takdirde, iptal davasının ayrı tam yargı davasının ise ayrı bir idari (kamusal) kuruluşa karşı açılması ihtiyacı ortaya çıkacaktır. Oysa her iki durumda da muhatap tutulması gereken kişi, yani sorumluluk süjesi kişi aynı olup, iptal davasına konu teşkil eden kararı tesis ve icra mevkiinde bulunan idari teşkilât birimidir. Şu halde, bu birimin sorumluluk yaratan tutum veya tasarrufundan, başka bir kuruluşu sorumlu tutmak için geçerli bir sebep bulunmadığı gibi, gerek de yoktur. Böyle bir kuruluşa karşı iptal davası açılabileceğini kabule götüren sebep ve argümanlar, aynı kuruluşa karşı tam yargı davası açılabilmesi için de geçerli ve yeterli sayılabilir. Çünkü iptal davaları söz konusu olduğunda davalının tüzel kişiliğe sahip olması şartını aramayıp tam yargı davaları  söz konusu olduğunda ise aramak, yasal bir temeli bulunmayan[59] ve belirttiğimiz sebeplerle, uygulanması da kolay olmayan yapay ve zorlama bir ayrım olur.

Diğer taraftan, tam yargı davalarının tüzel kişiliği bulunmayan kuruluşlara karşı açılması halinde bunun beraberinde getirebileceği bazı sıkıntıların olacağı; örneğin, “tüzel kişiliği olmayan bir kamu kuruluşuna karşı açılan dava dolayısıyla alınacak ilâmın yerine getirilmesi dahi uygulamada bazı güçlükler doğurur.”[60] şeklinde dile getirilen kaygıların önüne geçebilmenin yolu da, “husumet ehliyeti” konusunda iki dava türü arasında yapay ve zorlama farklılık yaratmaktan değil; iptal davalarının da olabildiğince tüzel kişiliği bulunan kuruluşlara karşı açılabilmesini sağlamaktan geçmektedir. Başka bir deyişle, mutlak bir zorunluluk olmadıkça, her iki tür dava da ancak ve yalnızca tüzel kişiliği bulunan kuruluşlara karşı açılabilirse, belirtilen olumsuz durumlarla karşılaşılmayacağı gibi, yukarıda iptal davaları vesilesiyle işaret ettiğimiz yararlar da sağlanmış olacaktır.

Bu nedenledir ki, tam yargı davalarının tüzel kişiliği bulunan bir kuruluşa karşı açılması yalnız gerekli değil ve fakat aynı zamanda yararlıdır da. Gerçekten de, tam yargı davalarının tüzel kişiliği olmayan kuruluşlara karşı açılamamasını yalnızca, “tüzel kişiliği olmayan bir kamu kuruluşuna karşı açılan dava dolayısıyla alınacak ilâmın yerine getirilmesi dahi uygulamada bazı güçlükler doğurur.” şeklindeki bir gerekçe ile açıklamak yeterince ikna edici olmaz. Çünkü, 1050 sayılı Muhasebe-i Umumiye Kanununu yürürlükten kaldıran 10/12/2003 tarih ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu, öncekinden farklı ve daha açık bir şekilde, tüzel kişiliğe sahip olan ve olmayan çeşitli kuruluşlar bünyesinde yer alan değişik teşkilât birim ve basamaklarını dahi “harcama birimi” (m. 3/k) olarak düzenleyip kendilerine “ödenek” tahsis edilmesini öngörmüş ve bunu harcamaya yetkili kılmış (m.31,32,33,34) bulunduğundan; hükmedilen tazminatın, “olanaklar” ölçüsünde ödenmemesi için herhangi bir sebep yoktur. Kaldı ki, mülga 1050 sayılı Muhasebe-i Umumiye Kanunu dahi tüzel kişiliği bulunmamakla birlikte “genel bütçe” içinde yer alan (Diyanet İşleri Başkanlığı, Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığı, Devlet İstatistik Enstitüsü Başkanlığı, Devlet Personel Dairesi Başkanlığı vb.) birtakım kuruluşlara “bütçe” ve “ödenek” tahsisi öngörmek suretiyle, yargı yerlerince hükmedilen tazminatların “ilâma bağlanmış borçlar tertibi”nden   ödenebilmesine imkân tanımaktaydı. Fakat bütün bu düzenlemelere karşın yine de eklemek gerekir ki, gerek mülga ve gerekse mer’î  Kanunun kendilerine doğrudan bütçe ve ödenek tahsis edip bunu harcamaya yetkili kılmadığı kuruluşlara karşı açılan tam yargı davalarında ise, sözü edilen güçlüğün ortaya çıkması ihtimal dışında değildir.

Bu sebeple, tüzel kişiliği bulunmayan kuruluşlara karşı açılan tam yargı davalarında hükmedilen tazminatın tahsilinde dahi birtakım güçlüklerle karşılaşılabileceği yolundaki kaygı tamamen yersiz ve haksız sayılmaz ise de; tüzel kişiliğe sahip olmayan kuruluşlara karşı tam yargı davası açılamamasını tek başına açıklayabilecek güçte ve yeterlikte de değildir. Dolayısıyla, tüzel kişiliği bulunmayan kamusal kuruluşlara karşı tam yargı davası açılamamasını başka birtakım argümanlarla desteklenmesi gerekir ki, bunların başında ise; birtakım hukuksal işlemler yapmayı gerektirdiği için, davaların da ancak hukuk düzeninin kendilerine hak ve eylem ehliyeti tanımış olduğu tüzel kişiliğe sahip bulunan kuruluşlara karşı açılması gereği yanında, idari denetime işlerlik kazandırarak İdarenin düzenli ve uyumlu çalışmasına imkân tanıması ve nihayet İdareye karşı açılan davaların belli merkezlerden yürütülmesini mümkün kılacağından, zaman ve emek yönünden de bir tasarruf yapılmasına imkân sağlaması gibi gerek ve yararlar sayılabilir. Aksi takdirde; yani eğer yalnızca hükmedilen tazminatın tahsilinde karşılaşılabilecek güçlükler nedeniyle tüzel kişiliği bulunmayan kuruluşlara karşı tam yargı davası açılabilmesi imkânı kabul edilmeyecekse, o zaman tüzel kişiliği bulunmayan kuruluşlara karşı iptal davası açabilme imkânının da kabul edilmemesi gerekir. Çünkü berikinin, genellikle ötekiyle yapışık olduğunu ya da ona yol açabileceğini yukarıda ifade etmiş bulunuyoruz. O halde, belirtilen güçlükler de dahil olmak üzere, çeşitli sorun ve sıkıntılara meydan vermemenin yolu, husumet konusunda iptal davaları ile tam yargı davaları arasında “yapay” ve “zorlama” bir ayrım yaratmaktan değil; Conseil d’État’ın yaptığı gibi, her iki tür davanın da, kural olarak, ancak ve yalnızca tüzel kişiliğe sahip bulunan kuruluşlara karşı açılabileceğini kabul etmekten[61] geçmektedir.

Buraya kadarki açıklamalarımızla, gerek iptal ve gerekse tam yargı davaları bakımından davada davalı (taraf) olabilme ve kendisine karşı açılan davayı yürütebilme yani “husumet” ehliyeti üzerinde durmuş bulunuyoruz. Sorunun, davacı (taraf) olabilme ve dava açabilme ehliyeti yahut kısaca “dava ehliyeti” ile ilgili kısmına gelince, bunun çözümü bir önceki sorunun (husumet meselesinin) çözümü kadar çabucak ve kolayca olmamıştır. Tüzel kişiliğe sahip bulunmayan “meslek odaları”nın dava açma yeteneklerinin bulunup bulunmadığı ile ilgili olarak gündeme gelmiş bulunan bu sorun hakkında, Danıştay Dava Daireleri Kurulu ile 8. ve 12. Dairelerin birbirine zıt yönde verdikleri kararlar üzerine, mesele Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun 08.3.1979 tarih ve E. 1971/1, K. 19791 sayılı kararıyla çözüme kavuşturulmuştur. Buna göre, “idare hukuku sahasında dava ehliyetinin ancak gerçek ve tüzel kişilere tanındığı yolunda kısıtlayıcı bir ilke ve kural yoktur. 521 sayılı Yasada dava ehliyetine ilişkin bütün hallerde gerçek ve tüzel kişi terimlerinden daha kapsamlı olan ‘ilgililer’ sözcüğü kullanılmıştır. İdarede bir çok merci ve organlar, tüzel kişiliklerinin olmamasına rağmen kanunen yüklendikleri görevler ve aldıkları yetkiler nedeniyle görev ve yetki sahalarına ilişkin olarak tasarruf ehliyetini ve bu arada dava ehliyetini de haiz bulunmaktadırlar.”[62].

Tüzel kişiliği bulunmayan kuruluşlara karşı dava açılabilmesi imkânının olabildiğince sınırlandırılması yolundaki bakış açımız saklı kalmak kaydıyla, aktarılan kararla, İdarenin davalı olduğu durumlarda tüzel kişiliğe sahip olması şartını aramayıp, davacı olduğunda ise aramak gerektiği şeklindeki çelişkili uygulamaya son verilerek, kendi içinde tutarlı ve aynı zamanda zorunluluktan doğan bir ihtiyacı karşılayacak mahiyette bir çözüme ulaşılmış olduğu söylenebilir.

 Böyle olmakla birlikte, bu içtihadı birleştirme kararı ile de bu alanda karşılaşılabilecek sorunların bütünüyle halledilmiş olduğu söylenemez. Zira söz konusu karar, tüzel kişiliğe sahip bulunmayan kamusal kuruluşların dava açabilme ehliyeti ile ilgili ve onunla sınırlı bulunduğundan; aynı veya benzer durumdaki özel hukuk kuruluş veya oluşumları hakkında doğrudan uygulanabilme kabiliyetine sahip değildir. Bu durumda, özel hukuk kişileri yönünden, ilgili yasal düzenlemelerin gerçek ve tüzel kişilerin hak ve eylem ehliyeti hakkında sevk ettiği kuralların “olduğu gibi” uygulanması gerektiği düşünülebilir. Başka bir anlatımla, davacının bir özel hukuk süjesi olması halinde İYUK’un 31 inci maddesinin yapmış olduğu gönderme doğrultusunda hareket edilerek, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile Medeni Kanunun konuya ilişkin düzenlemelerine aynen uyulması gerektiği ileri sürülebilir. Nitekim Danıştay’ın aşağıda yer verdiğimiz kararlarında aynen şu ifadeler; “Bu durumda, 2577 sayılı Yasanın 31. maddesinin yollamada bulunduğu, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun38. maddesinde yer alan ‘Davaya ehliyet, Kanunu Medeni ile tayin olunmuştur’ hükmü uyarınca, tüzel kişiliği bulunmayan, dolayısıyla Medeni Kanunun 46. maddesinde öngörülen medeni hakları kullanma ehliyetine sahip olmayan davacının dava açabilmesine ve takip edebilmesine olanak yoktur.” kullanılarak, açılan davaların “ehliyet” noktasından reddedildiği görülmektedir. Örneğin idari bir kararla tüzel kişiliği sona erdirilmiş bulunan bir derneğin[63] bu karar hakkında ve tüzel kişiliğe sahip olduğunu iddia eden bir “müessese”nin[64] aksi yönde verilen idari karar hakkında açmış oldukları iptal davaları, “dava açma ehliyetlerinin bulunmaması” nedeniyle, incelenmeksizin reddedilmiştir.

Oysa, yukarıda da belirttiğimiz gibi, Hukuk Devleti bakımından hayati bir önemi bulunan iptal davalarının “objektif” niteliği, “husumet” yani davalı tarafın ehliyetinden ziyade dava ehliyeti yanı davacı (taraf) olabilme ve dava açabilme ehliyeti noktasında gösterilecek esneklik ile sağlanıp korunabilir. Soruna bu şekilde bir yaklaşım, aynı zamanda Anayasa (m. 36) ile teminat altına alınmış bulunan “hak arama özgürlüğü”nün de bir gereğidir.

Conseil d’État da soruna bu açıdan bakmaktadır. Nitekim, yukarıda da belirttiğimiz gibi, davalı (husumet) ehliyeti bakımından ilgili yasal düzenlemelerin hak ve eylem ehliyeti ile ilgili kurallarına bağlı kalan Conseil d’État, dava ehliyeti söz konusu olduğunda ise, açılan davanın türüne ve davacının gerçek veya tüzel kişi olup olmamasına göre farklı çözümler geliştirmiş bulunmaktadır[65]. Buna göre, haklara ve borçlara sahip olmanın ancak gerçek ve tüzel kişilere tanınmış bulunduğundan ve tam yargı davalarının da ihlal edilmiş bulunan bir hakkın tamir ve tazmini tazammun ettiğinden hareket eden Yüksek Mahkeme, tüzel kişiliğe sahip olmayan oluşum, topluluk veya gruplarca açılmış bulunan davaları “ehliyet yokluğu” noktasından red ederken[66]; iptal davaları bakımından daha hoşgörülü davranarak, sınırlı da olsa bu tür “fiili hukuksal varlıklar”a amaçlarını ilgilendiren işlemlerle ilgili ve sınırlı[67] olmak kaydıyla, dava açma hakkı tanımaktadır[68]. Böylece, henüz “oluşum yolunda” bulunan bir derneğin[69] veya şirketin[70], kuruluş amaçlarını ilgilendiren idari işlemlerin iptali amacıyla açmış oldukları davalar ile, idari bir kararla tüzel kişiliği sona erdirilen bir derneğin[71] bu kararla sınırlı olmak kaydıyla açmış olduğu iptal davası ehliyet yönünden kabul edilmiştir. Ancak kamusal kuruluşlar bakımından aynı hoşgörünün gösterilmediği gözlenmektedir. Tüzel kişiliği bulunmayan kuruluşların ancak bağlı bulundukları tüzel kişiler tarafından temsil edilebileceği ve dava ehliyetinin de yalnızca tüzel kişiliğe ait bulunduğunu ileri süren Conseil d’État[72], fakülte[73] ve enstitü[74] gibi hukuki yahut bir kamu tüzel kişisine bağlı olarak çalışan “araştırma grubu” veya “girişim ekibi” gibi fiili oluşumların güncel veya gelecekteki faaliyetleriyle ilgili sayılabilen işlemler ile olarak açmış oldukları iptal davaları, belirtilen sebeple, reddedilmiştir[75].

Conseil d’État’ın dava türüne göre yaptığı bu ayrıma bakarak; onun, tüzel kişiliği bulunmayan oluşumları kısıtlı yahut indirgenmiş (réduite) bir dava ehliyetine sahip gördüğü söylenebilir[76].

Aynı esnek yaklaşımını gerçek kişiler bakımından da gösteren Conseil d’État, çarptırıldığı hürriyeti bağlayıcı ceza nedeniyle Medeni Kanun hükümleri uyarınca hukuki eylem ehliyeti kısıtlanmış bulunan kişinin, mahkumiyetini infaz koşulları hakkında alınmış bulunan idari karar hakkında açmış olduğu iptal davasını kabul etmiştir[77]. Bunun gibi, akıl ve ruh hastalıkları nedeniyle Medeni Kanun hükümleri uyarınca hukuki eylem ehliyeti bulunmadığı kabul edilen kişilerin, kişisel ve temel hak ve özgürlükleriyle ilgili bulunan idari işlemleri, örneğin psikiyatrik tedavi merkezine yatırılmalarına ilişkin valililik kararını dava konusu yapabilecekleri kabul edilmiştir[78].

Örnek olarak yer verdiğimiz kararlarından açıkça anlaşılacağı üzere, ilgili yasal düzenlemelerle kendisini sıkı bir surette bağlı görmeyen Conseil d’État, özellikle iptal davaları söz konusu olduğunda, dava ehliyeti yönünden oldukça hoşgörülü davranmaktadır[79]. Kanaatimizce, doğru olan da budur. Hukuk Devleti ve hak arama özgürlüğünün gerekleri de, davalının tüzel kişiliğe sahip olması şartını aramaktan vazgeçerek değil; asıl bu noktada gösterilecek esneklik ile sağlanıp korunabilir.

Sonuç olarak, idari bir davanın kendisine yöneltilebileceği bir tüzel kişinin bulunabildiği hallerde (-ki, genellikle vardır; bakanlık ve valilik tüzel kişiliğe sahip olmamakla birlikte Devlet tüzel kişiliğini temsil ettiklerinden bu koşulu sağlamaktadırlar), dava buna karşı açılıp yürütülmelidir; şayet böyle bir imkân yoksa, ancak o takdirde tüzel kişiliğe sahip olup olmadığına bakılmaksızın işlemi kesin bir surette tesis ve icra etme yetkisine sahip bulunan idari kuruluşa karşı açılabilmesi imkânı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, tüzel kişiliğe sahip bulunmayan kamusal kuruluşlara karşı dava açılabilmesi imkânı, kendisine karşı dava açılabilecek bir tüzel kişi bulunmaması haline (örneğin TBMM yahut Anayasa Mahkemesi, Danıştay, Yargıtay gibi, “yüksek mahkemeler” ile “bağımlı olmayan Devlet örgütleri” olarak da tabir edilen Sayıştay, MGK, DPT gibi kuruluşlar ve yargı teşkilâtı içinde yer alan adli ve idari yargı “adalet komisyonu” gibi kuruluşlarca tesis edilen idari işlemler gibi) müncer kılınmalıdır[80].

Böyle bir uygulama, dava açma hakkına herhangi bir kısıtlama getirmeyeceği için “hak arama özgürlüğü”ne halel getirmez. Buna karşılık, idari denetimi daha etkin kılarak İdarenin düzenli ve uyumlu çalışmasını sağlamak ve yine bu  sayede işlemin geri alınması yahut değiştirilmesi sağlanarak uyuşmazlık sayısını azaltmak ve tam yargı davalarına ilişkin ilâmların yerine getirilmesinde kolaylık sağlamak gibi yararları sağlayacağı muhakkaktır.

Diğer yandan, ilgili yasal düzenlemelerin yaptığı göndermeler nedeniyle, dava ehliyeti konusunda Medeni Kanun hükümlerine göre hareket edilmesi gerekmekte ise de; asıl bu konuda gösterilecek esneklik ile mahkemeler önünde hak arayabilmek daha etkin bir yapıya kavuşacağından, Danıştay’ın konuya ilişkin tutum ve tavrını daha esnek kılmasında gerek ve yarar bulunduğunu düşünüyoruz.

ARAL, Kenan : Danıştay Muhakeme Usulü, Sevinç Matbaası, Ankara, 1965.

ARSLAN, Ahmet/DÜNDAR, Tuncay : Danıştay İçtihadları Birleştirme Kurulu Kararları (1933’den Günümüze), Seçkin, Ankara, 2002.

AUBY, Jean-Marie/DRAGO, Roland : Traité De Contentieux Administratif, Tome Premier, 2. Édition, LGDJ, Paris, 1975.

AZGUR, Fuat : Gerekçeli Yeni Danıştay Kanunu ve Önemli İçtihatlarla İdari Yargılama Usul ve Esasları, Ayyıldız Matbaası, Ankara, 1965.

AZRAK, Ali Ülkü : “İptal Davalarının Objektif Niteliği Üzerine Düşünceler”, Onar Armağanı, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, İstanbul, 1977.

AZRAK, Ali Ülkü : “İptal Davalarının Objektif Niteliği”, Hukuk Kurultayı 2000 (Anayasa Hukuku, Kamu Hukuku, İdare Hukuku), Ankara Barosu Yayını, Ankara, 2000.

BAL, Yakup/KARABULUT, Mustafa/ŞAHİN, Yahya : İdari Yargılama Usulü İle İlgili Danıştay 10. Dairesinin Seçilmiş Kararları, Seçkin, Ankara, 2003..

CHAPUS, René : Droit Du Contentieux Administratif, 12. Édition, Montchrestien, Paris, 2006.

ÇELİKKOL, Hüseyin : “İdari Yargıda Ehliyet ve Husumet”, Adalet Dergisi, Sayı: 3, 1985.

Danıştay Onikinci Daire Kararları, Birinci Kitap Cilt: II, Danıştay Başkanlığı, Ankara, 1976.

DEBBASCH Charles/RICCI, Jean-Claude : Contentieux Administratif, 8. Édition, Dalloz, Paris, 2002.

DEBOUY, Christian : Les Moyens D’Ordre Public Dans La Procédure Administrative Contentieuse, Puf, Paris, 1980.

DEGUERGUE, Maryse Procédure Administrative Contentieuse, Montchrestien, Paris, 2003.

DİNÇER, Güven/ÇIRAKMAN, Erol/ NECİPOĞLU,Nejat : Danıştay Kararları (1967-1968-1969) (İkinci Kitap), Ankara, 1969.

DURAN, Lûtfi : İdare Hukuku Ders Notları, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, İstanbul, 1982.

ERANIL, Mehmet Akif : İzahlı ve Gerekçeli Danıştay Kanunu, Kardeş Matbaası, Ankara, 1965.

ESİN, Yüksel/DÜNDAR, Erol : Danıştay’da Açılacak Tazminat Davaları, Birinci Kitap: Usul, Balkanoğlu Matbaacılık, Ankara, 1971.

GABOLDE, Christian : Procédure Des Tribunaux Administratifs Et Des Cours Administratives D’Appel, 6. Édition, Dalloz, Paris, 1997.

GİRİTLİ, İsmet/BİLGEN, Pertev : İdari Kaza (Ders Notları), Filiz Kitabevi, İstanbul, 1966.

GOHIN, Olivier  : Contentieux Administratif, 4. Édition, Litec, Paris, 2005.

GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref/TAN, Turgut : İdare Hukuku Cilt: 2, İdari Yargılama Hukuku, Güncelleştirilmiş Bası, Turhan Kitabevi, Ankara, 2003.

HAURIOU, Maurice : Précis De Droit Administratif Et De Droit Public, 12. Édition, Sirey, Paris, 1933.

İKİNCİOĞULLARI, Füruzan : “Dâva Açma Ehliyeti”, İdare Hukuku ve İdari Yargı İle İlgili İncelemeler I, Danıştay Başkanlığı, Ankara, 1976.

KARAVELİOĞLU, Celâl : İdari Yargılama Usulü Kanunu, Cilt: I, 5. Baskı (yayınevi yok), Kayseri, 2001.

LAFERRIÈRE, Edouard : Traité De La Juridiction Administrative Et Des Recours Contentieux, Tome: II, 2. Édition, Berger-Levrault, Paris, 1896.

LAFERRIÈRE, Edouard : Traité De La Juridiction Administrative Et Des Recours Contentieux, Tome: II, Berger-Levrault, Paris, 1888.

LE BERRE, Hugues : Droit Du Contentieux Administratif, Ellipses, Paris, 2002.

ODENT, Raymond : Contentieux Administratif (Les Cours De Droit), Fasicule III, Institut D’Etudes Politiques De Paris 1976-1981, Paris, 1981.

OKAY, Suphi N. : İdare Davalarında Görev ve Yetki, Dava ve Husumet Ehliyeti, Süreaşımı ve Merci Tecavüzü Meseleleri, Kanaat Basımevi, Ankara, 1946

ONAR, Sıddık Sami : İdare Hukukunun Umumi Esasları, Cilt: III, Üçüncü Bası,  İsmail Akgün Matbaası, İstanbul, 1966.

ÖZAY, İl Han : Günışığında Yönetim, Filiz Kitabevi,İstanbul, 2004.

ÖZAY, İl Han : “İdari Yargı Denetiminin Kapsamı ve Sınırı”, Hukuk Kurultayı 2000 (Anayasa Hukuku, Kamu Hukuku, İdare Hukuku), Ankara Barosu Yayını, Ankara, 2000.

PACTEAU, Bernard : Contentieux Administratif, 3. Édition, Puf, Paris, 1994.

PEISER, Gustave : Contentieux Administratif, 14. Édition, Dalloz, Paris, 2006.

SARICA, Ragıp : İdari Kaza Cilt: I, İdari Davalar, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, İstanbul, 1949.

ROUAULT, Marie-Christine : Contentieux Administratif, 2. Édition, Gualino éditeur, Paris, 2003.

TOPUZ, İbrahim/ÖZKAYA, Kadir : Açıklamalı-İçtihatlı İdari Yargılama Usulü Kanunu, Mahalli İdareler Derneği Yayını, Ankara, 2002.

YENİCE, Kâzım/ESİN, Yüksel : İdari Yargılama Usulü Cilt-2 (Açıklamalı-İzahatlı-Notlu), Arısan Matbaacılık, Ankara, 1983.

YILDIRIM, Ramazan : “İptal Davalarının Objektifliği ve İdarenin Takdir Yetkisine İlişkin Danıştay 8. Dairesinin Bir Kararının Değerlendirilmesi”, Kamu Hukuku Arşivi (KHukA), Mart 2005.

ZABUNOĞLU, Yahya K. : İdari Yargı Hukuku Dersleri (1980-1981, Teksir), Ankara, 1981.