TÜRK İDARE HUKUKU SİTESİ

(www.idare.gen.tr)

Kaplan, Gürsel, “İdare Hukukunun Arkaik ve Anakronik Bir Kurumu: Fiili Yol”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Haziran-Aralık 2007: Cilt: XI, Sayı: 1-2 s. 887-918 (2007).

İdare Hukukunun Arkaik ve Anakronik Bir Kurumu: “Fİİlİ Yol” [1]

Dr. Gürsel Kaplan 

Özet:

Açık bir yolsuzluk ve hukuka aykırılıkla malûl bir idari işlemle mülkiyet hakkına veya başka bir temel bir hak veya özgürlüğe bir saldırının söz konusu olması ve bunun maddi ve fiili icra yani icrai ve fiili ameliyeler ile uygulanması halinde fiili yol hali söz konusu olur. Fiili yolun bu kurucu şartlarının gerçekleşmesi halinde, gerek bu halin tespiti ve gerekse buna bağlı olarak söz konusu duruma son verilmesi ve bu durumun yol açtığı zararlı sonuçların tazminine karar verme yetkisi adli yargı yerlerine geçmektedir. Başka bir deyişle, fiili yol halinin varsayıldığı hallerde İdare, İdare Hukukunun kendisine uygulanması ayrıcalığını kaybetmekte ve tıpkı bir özel hukuk kişisi gibi adli yargı yerlerince yargılanmaktadır. Ondokuzuncu yüzyılın başlarında hazırlanan bu teori, temelde, İdari yargının tarafgirliği ve yetersizliği nedeniyle, kamu gücü karşısında kişilerin temel hak ve özgürlükleri ile mülkiyet hakkını adli yargı yerleri kadar etkili bir şekilde koruyamayacağı varsayımına dayanmaktadır.

Anahtar Kelimeler: temel hak ve özgürlük, mülkiyet hakkı, ağır ve açıkça hukuka aykırı, fiili yol, adli yargı.

Une Institution Archaїque et Anachronique du Droit Administratif: “La Voie de Fait”

Resumé:

Il s’agit de voie de fait lorsque, dans l’accomplissement d’une activité matérielle d’exécution, l’adminastration commet une irrégularité grossière, portant atteinte au droit de propriété ou à une liberté publique fondamentale. Lorsque sont réunis les éléments constitutifs de la voie de fait, la présence de celle-ci entraîne la compétence de juridiction judiciaire pour constater la voie de fait, la faire cesser ou réparer ses conséquences dommageables. Autrement dit, l’administration, dans l’hypothèse de la voie de fait, se trouve en quelque sorte déchue des règles de protection juridictionnelle du droit administratif; elle est soumise au contrôle du juge dans les mêmes conditions qu’un simple particulier. Elaborée au début de XIX. siècle, à une époque où la justice administarative semblait n’offrir qu’une protection restreinte aux administrés et à la fois pour sa partialité, la théori de la voie de fait a pour bout de confier à l’autorité judiciaire le soin de defendre les droits fondamentaux contre l’éventuel arbitraire des pouvoirs publics.

Mots Clés: liberté publique fondamentale, droit de propriété, grave et manifestement illégale, voie de fait, juridiction judiciaire.

Öğreti ve yargısal kararlarda “teaddî”[2], “İdarenin tamamiyle mesnedsiz işlem ve eylemleri”[3], “İdarenin hukuk dışı fiilleri”[4], “İdarenin usul dışı fiilleri”[5], “İdarenin haksız fiilleri” [6] gibi terimler ile de ifade edilen “fiili yol” kavram ve kurumu, İdare Hukukunun diğer birçok kavram ve kurum gibi, Fransız İdare Hukukundan alınmıştır.

Fransız İdare Hukuku literatüründe “voie de fait” olarak adlandırılan ve yargı yerleri tarafından “düşünülmüş” olmakla birlikte öğreti tarafından sistematize edilen[7] bu kavram ve kurumla, İdarenin apaçık bir şekilde hukuka aykırılıkla malûl olan işlem ve eylemleriyle mülkiyet hakkını veya başka herhangi bir temel hak yahut özgürlüğü ihlâl etmesi hali anlatılmak istenmektedir[8].

Kısaca bu şekilde tanımlanabilecek olan fili yol, İdare ve ajanının normalde idare hukuku kurallarına göre belirlenecek olan hukuki sorumluluğunun hukuksal nitelik ve temelini değiştirmekte ve bunun sonucu olarak görevli yargı yerinin de (yargı kolunun, yargı düzeninin) değişmesi gibi çok önemli birtakım hukuksal sonuçlara yol açmaktadır[9].

Böyle olmakla birlikte, “Danıştay’ın çekingenliği nedeniyle” fiili yol kavram ve kurumunun hukukumuzda yeterince yerleşmemiş olduğu belirtilmektedir[10]. Bu tespit, sonucu itibariyle doğrudur. Gerçekten de, Danıştay’ın pek nadir olarak fiili yol nedeniyle görevsizlik kararı verdiği görülmektedir[11]. Daha doğru bir deyişle, Danıştay ve Uyuşmazlık Mahkemesi’nin fiili yola ilişkin uygulamasının büyük ölçüde, “kamulaştırmasız el atma” şeklinde gerçekleşen mülkiyet hakkının ihlâline ilişkin uyuşmazlıklarla sınırlı kaldığı[12] söylenebilir[13]. Fakat bizce doğru olan da budur. Başka bir deyişle, Danıştay’ın fiili yol kavramına fazla hayat hakkı tanımamış olmasına olumlu bir gözle bakmak gerekir[14]. Çünkü bu teori, idari uyuşmazlıkların idari yargı yerlerinde görülmesi gerektiği kuralına bir istisna teşkil etmektedir. Dolayısıyla, her istisnai durum gibi bunun da olabildiğince dar yorumlanması asıldır. Kaldı ki, hangi hallerde İdareden çıkan bir idari işlem veya eylemin böyle sayılması gerektiği de pek açık değildir. Çünkü her ne kadar, “açık bir yolsuzluk ve hukuka aykırılık” ile “mülkiyet hakkına veya amme hürriyetine tecavüz”ün söz konusu olması ve bunun “maddi ve fiili icra” yani “icrai ve fiili ameliyeler” ile uygulanması halinde fiili yol halinin gerçekleşeceği[15] belirtilmekte ise de, bu üç koşulun hangi halde tam olarak gerçekleşmiş olduğunu söyleyebilmek pek kolay değildir.

Örneğin mülkiyet hakkı da temel hak ve özgürlüklerden biri sayıldığı halde, niçin ayrıca vurgulanmasına gerek duyulmaktadır? Oğurlu, bu durumun “Batı’da Kamu Hukukunun gelişiminde en az üç yüzyıllık tarihçesi içerisinde mülkiyet hakkına özel önem atfedilmesi ve Batı’da bu kavramın yüzlerce yıllık gelişimi ve belirli düşünce akımlarının şekillenmesinde merkez olması”[16] ile açıklanabileceğini belirtmektedir. Mülkiyet hakkına ilişkin toplumsal içerikli yeni hukuksal yaklaşımlar ile bunların yansıtan anayasal ve yasal düzenlemelerin hâlâ böyle bir vurguyu haklı kılıp kılmadığı tartışmasını bir kenara bırakacak olursak, diğer “amme hürriyetleri”nden hangilerine yönelik ihlâlin –diğer koşulların da gerçekleşmesi kaydıyla- fiili yol sonucunu doğuracağı da açıklanmaya muhtaçtır.

Gerçekten de, “amme hürriyeti” kavramıyla bütün hak ve özgürlüklerin mi yoksa yalnızca “temel hak ve özgürlükler” olarak nitelendirilen belli bir kategori veya bu kategori içinde yer alan yalnızca belli bir sayıdaki hak ve özgürlüğün mü kast edildiği belli değildir. Konuyu ele alıp incelemiş olan müellifler de, bunu açıklamak yerine, genellikle birtakım somut örnekler vermekle yetinmektedirler[17].

Aynı şekilde, bu konuyu ele alan müellifler, fiili yol kavram ve kurumunun “idari rejim”in yapısıyla bağdaşıp bağdaşmadığı ve dahası olumsuz yön ve sonuçları üzerinde de hiç durmaksızın, yalnızca onun gerçekleşme şekli ve koşulları ile kendisine bağlanan hukuksal sonuçları sayıp sıralamakla yetinmişlerdir. Oysa Fransız Hukukunda, başından beri bu kavram ve kurumun varlığına yönelik eleştirisel ve redçi yaklaşımlar bulunduğu[18] halde, bizde bu yönde hiçbir gelişme yaşanmamış olması dikkat çekicidir. Bunun başta gelen nedeninin, meseleye temas eden müelliflerin genellikle Onar’ın konuya ilişkin olarak yaptığı mükemmel ve fakat daha çok belli bir dönemdeki anlayış ve uygulamayı yansıtan anlatımlarının dışına çıkmayarak onları tekrar etmekle yetinmiş bulunmaları[19] olduğunu söylemek, kendilerine yapılmış bir haksızlık olarak görülmemelidir. Fiili yol kavram ve kurumunun Fransız Hukukuna nazaran bizde daha belirsiz ve yanlış anlamalara yol açabilen bir yapıya bürünmüş olmasında bunun da payı bulunsa gerektir.

İşte bu çalışmamızla, konuya bu kavram ve kurumun muhtaç olduğu bir açıdan, eleştirel bir bakış açısından yaklaşarak onun şimdiye kadar pek gündeme getirilmemiş yani ihmal edilmiş ve dolayısıyla gölgede kalmış bulunan birtakım olumsuz yön ve sonuçlarını ortaya koymaya çalışarak sorunun bütün yönleriyle ve daha net bir şekilde görülebilmesine katkıda bulunmayı deneyeceğiz.

Fiili Yol Kavram ve Kurumunun  Tanımı ve Varlık (Gerçekleşme) Koşulları

Genel kabul gören[20] ve aynı zamanda fiili yolun varlık yahut kurucu şartlarını da kapsayan bir tanım vermek gerekirse, “açık bir yolsuzluk ve hukuka aykırılık” ile “mülkiyet hakkına veya amme hürriyetine tecavüz”ün söz konusu olması ve bunun “maddi ve fiili icra” yani “icrai ve fiili ameliyeler” ile uygulanmasının fiili yol halini oluşturduğunu söyleyebiliriz.

Tanımdan hareketle, filin yol kavram ve kurumunun kümülatif nitelikteki varlık şartlarını, başka bir deyişle, kurucu nitelikteki şartlarını şu şekilde sıralayabiliriz.

I- İdareye yüklenebilecek bir işlem veya eylemin bulunması gerekir. Fiili yolun başta gelen koşulu budur. Ortada İdareye mal edilebilecek bir işlem veya eylem yoksa fiili yoldan bahsetmeye imkân olmaz. Bu halde, olsa olsa kişilerin yalnızca kendilerini ilzam eden haksız fiilinden söz edilebilir[21]. Örneğin, kamu görevlisi sıfatı bulunmayan kişilerin veya bu sıfatı bulunmakla birlikte, hizmet dışında ve hizmetle herhangi bir ilişkisi kurulamayacak olan tutum ve davranışları ancak ve yalnızca kendilerini ilzam edecek bir mahiyet taşıdıklarından, bunların fiili yol ile bir ilgisi bulunmamaktadır[22]. Yargı mensupları geniş anlamda kamu görevlisi sayılmakla birlikte, idarenin ajanı sayılmadıklarından, bunların idari ya da yarı yargısal nitelikteki işlemlerine de hiçbir şekilde fiili yol sonucu bağlanamaz[23]. Buna karşılık, bir kamu hizmetini imtiyaz yoluyla yürüten özel hukuk kişisine atfedilebilecek işlem ve eylemlere böyle bir sonucun bağlanabileceği kabul edilmektedir[24].

İdareye yüklenebilecek olan böyle bir işlem veya eylemin kamu gücü kullanılarak gerçekleştirilmiş olması gerekir. Çünkü İdarenin kamu gücüne dayanmadan, tıpkı bir özel hukuk kişisi gibi hareket ederek yaptığı işlem ve eylemler, başka hiçbir şart aranmadan zaten özel hukuk kurallarına tabi olacaktır. Dolayısıyla, fiili yolun bu koşulunun gerçekleşebilmesi için İdarenin kamu gücü ve kudretine dayanarak hareket etmiş olması şarttır. Bu itibarla belirtelim ki, Danıştay’ın bu konuya dikkat çeken yaklaşımı öğreti tarafından yanlış anlaşılmış ve isabetli olmayan sonuçlar çıkarılmıştır. Örneğin, Danıştay 11. Dairesinin 17.4.1980 tarih ve E. 1979/1995, K. 1980/1317 sayılı kararına[25] konu olan olayda böyle bir durum, yani İdarenin bir özel hukuk kişisi sıfatıyla hareket ettiği bir olay söz konusu olduğundan uyuşmazlığın özel hukuk kurallarına göre ve adli yargı yerlerinde çözümlenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmış olduğu halde, bundan Danıştay’ın fiili yol teorisi uyguladığı sonucu çıkarılmıştır[26].

Bunun gibi, İdarenin kamu gücü ve kudretine dayanarak hareket etmesine rağmen özel bir yasal düzenleme uyarınca uyuşmazlığın çözümü adli yargı yerlerinin görevinden sayılmış ise, bu takdirde de fiili yol teorisine değil ve fakat özel hukukun haksız fiil sorumluluğu, kusursuz sorumluluk, sebepsiz zenginleşme gibi kavram ve kurumlarına başvurulacağı açıktır. Dolayısıyla, bu durumda da İdarenin içine düştüğü hukuka aykırılığın ağırlığı, yalnızca adli yargı yerlerince hükmedilecek maddi ve manevi tazminatın tutarında göz önünde bulundurulacak bir unsur oluşturabilecek, ama fiili yol teorisine başvurulmasına izin vermeyecektir. Çünkü bu durumda da hukuksal ilişkinin üzerinde kurulduğu temel ve bundan dolayı ortaya çıkan uyuşmazlıkların özel hukuk kuralları çerçevesinde ele alınıp çözümlenmesi, yasa koyucunun iradesi ile baştan belirlenmiş ve İdare de bu doğrultu ve çerçevede hareket etmiştir. Başka bir anlatımla, bu halde “iradi” olarak özel hukuk kurallarına tabi olma hali söz konusudur. Oysa fiili yol halinde böyle bir durum söz konusu değildir. Çünkü fiili yol halinde İdare başta idare hukuku kurallarına göre hareket ettiği ya da etmek istediği halde, esas ya da usul yönünden içine düştüğü hukuka aykırılık hali bu durumun niteliğini bozup değiştirerek (dénaturation), onu haksız fiil temelinde ele alınan bir özel hukuk ilişkisine dönüştürmektedir. Dolayısıyla, bu ikinci durumda “isteyerek” değil ve fakat “zorunlu” olarak özel hukuk kurallarına tabi olma durumu söz konusudur[27].

II- Söz konusu işlem veya eylemin mülkiyet hakkına veya başka bir temel hak veya özgürlüğe yönelik bir saldırı niteliği taşıması gerekir. İki ayrı şekilde gerçekleşmesi mümkün olan ve aynı zamanda fiili yol teorisinin hukuksal altyapısını oluşturan koşulların başında gelen[28] bu koşul, fiili yolun konusu ile ilgilidir.

Buna göre, her şeyden önce, menkul yahut gayrimenkul bir malın mülkiyeti üzerindeki hakkın ihlâli bu koşulu karşılamaya yetecektir. Kavram bu yönüyle, “elkoyma” (emprise)[29] haliyle benzerlik ve hatta kesişme oluşturmakla birlikte ondan daha geniştir; çünkü bu ikincisi yalnızca gayrimenkul mülkiyeti üzerindeki zilyedlik hakkının tecavüzü halini ifade etmektedir[30]. Bu ayrıma dikkat edilmek kaydıyla, fiili yolun mülkiyet hakkının ihlâline ilişkin halini tespit etmek fazla güçlük göstermez.

Fakat bu koşulun başka bir gerçekleşme biçimi olan ve temel bir hak ve özgürlüğün ihlâli şeklinde ortaya çıkan hali bakımından aynı şeyi söylemek pek kolay değildir. Çünkü yukarıda da belirttiğimiz gibi, yalnızca “temel hak ve özgürlükler”in ihlâli halinde mi yoksa bütün hak ve özgürlüklerin (örneğin siyasi, ekonomik ve sosyal bir hak yahut özgürlüğün) ihlâli halinde de mi fiili yol teorisinin uygulanıp uygulanmayacağı açık değildir[31]. Chapus, uygulamadaki örneklerinden hareketle bu kapsamda sayılabilecek temel hak ve özgürlüklerin bir listesini ortaya koymanın mümkün olmadığını belirtmektedir[32]. Bunun başta gelen nedeni ise, yargı yerlerinin Anayasa ve yasalardaki “düzenleme ve kategorizasyon” yahut “katalog”la kendilerini bağlı görmeyerek kavrama “otonom” bir yapı ve “fonksiyonel” bir nitelik kazandırmış olmalarıdır[33].

Gerçekten de, yargı yerleri, kavramın içini doldurmaya çalışırken genellikle hukuksal metinlerde “temel hak ve özgürlük” olarak nitelendirilen hak ve özgürlükleri kendilerine referans alma eğilimi içinde bulunmakla birlikte, bu kurala her zaman uymamaktadırlar[34]. Fransız İnsan Hakları Bildirisinde de yer alan ve yasal düzenlemelerle güvence altına alınmış bulunan ve “sert çekirdek” haklar olarak nitelendirilen hak ve özgürlükler dışında yeknesak bir uygulama olmadığı ve her yargı yerinin kendi “kanış ve sübjektif anlayışı çerçevesinde” ve hatta neredeyse kendi “keyfine” göre bir belirlemede bulunduğunu kaydeden Chapus[35], Uyuşmazlık Mahkemesi’ni de bu konuda çok tutarlı davranmamakla eleştirmektedir[36]. Uygulamadaki örnekler, Chapus’un eleştirilerini haklı çıkaracak niteliktedir. Örneğin, yer itibariyle yasal yetkisi bulunmadığı halde bir gazetenin toplatılmasını emreden valinin bu kararı basın özgürlüğünün ihlâli[37],  dini kuralara göre defnedilmeyen bir kişi için kilise çanlarının çalınmasını rahibe emreden belediye başkanının kararı din ve inanç özgürlüğünün ihlâli[38],  posta ile gönderilen afiş örneklerinin muhatabına ulaştırılmayarak postada alıkonmasına ilişkin davranış haberleşmenin gizliliği ve güvenliğinin ihlâli[39], bir konutun mühürlenmesi konut özgürlüğünün ihlâli[40], iradesi hilâfına ve kanuna aykırı bir şekilde kişinin akıl hastanesine yatırılması kişi güvenliği ve özgürlüğünün ihlâli[41] olarak sayıldığı halde; telefon aboneliğinin re’sen silinmesi[42], mesleki bir faaliyetin yürütülmesinin engellenmesi[43], taksi işletme faaliyetinin durdurulması ve engellenmesi[44],  yasaklılık süresi dolduğu halde av tezkeresi verilmemesi[45], bir yabancının valinin kararıyla sınır dışı edilmesi[46], yasadışı yollardan Fransa’ya girmek isteyen bir yabancının gemiden inmesine izin verilmeyerek orada kalmaya zorlanmasına ilişkin emniyet müdürlüğü kararı[47] gibi işlemler temel hak ve hürriyetlerle ilgili sayılmadığından fiili yol halinin gerçekleşmediği sonucuna ulaşılmıştır[48].

III- Saldırının maddi ve fiili icra yani icrai ve fiili ameliyeler ile gerçekleşmesi gerekir. Fiili yoldan söz edebilmek için mülkiyet hakkına ya da diğer bir temel hak veya özgürlüğe dokunan bir kararın alınmış olması tek başına yeterli değildir, kararın hayata geçirilmiş olması da gerekmektedir[49]. Ayrıca eklemek gerekir ki, söz konusu icra yahut yerine getirmenin de, bizatihi İdarenin kendisi tarafından gerçekleştirilmiş olması şarttır[50]. Fakat bu kural mutlak değildir. Jürisprüdans, kesin ve yakın bir uygulama tehdidini içinde barındıran[51] kararlar ile, yaratabileceği sonuçlara nazaran bazı hallerde bir talebin reddi halinde de bu şartın gerçekleşmiş sayılacağını kabul etmiş bulunmaktadır[52].

Bu koşulun doğrudan doğruya idari eylemler (salt, yalın idari eylemler) yapılması suretiyle de gerçekleşmesi mümkündür[53]. Bu olasılıkta, ortada herhangi bir idari karar bulunmadığı halde, varmışçasına birtakım maddi ve fiili hareketlerin gerçekleştirilmesi söz konusudur[54].

Fransız Hukukunda, fiili yol halinin doğrudan doğruya işlemin kendisiyle gerçekleşmesi hali ile bu işlemin icra edilmesine ilişkin idari eylem veya bir işleme dayanmayan salt idari eylemle gerçekleşmesi hali arasında, tabi olacakları hukuki rejim bakımından bir ayrım yapılmaktadır. Buna göre, fiili yolun doğrudan ve yalnızca işlemden kaynaklanması halinde, söz konusu işlemin yokluğunun tespiti davasında adli ve idari yargı yerleri birlikte görevli olabildiği halde[55], diğer durumlarda idari yargı yerlerinin hiçbir yetkisi bulunmamaktadır[56].

IV- Saldırının ağır ve açık olması gerekir. Bu koşul, işlemin bizatihi kendisinin açıkça hukuka aykırı olması nedeniyle gerçekleşebileceği gibi, hukuka uygun olan bir işlemin hukuka aykırı bir şekilde icra edilmesi şeklinde de gerçekleşebilir. Hatta ikisinin karması, yani açıkça hukuka aykırı bir işlemin yine tamamen usul dışı fiillerle icra edilmesi şeklinde de gerçekleşmesi mümkündür[57]. Başka bir anlatımla, bu koşulun “hukuk” ve “usul eksikliği” olmak üzere iki şekilde gerçekleşebilmesi mümkündür[58].

Hauriou tarafından ortaya konan ve öğretide birçok yazar tarafından da kabul gören[59] bir yaklaşıma göre, bu iki durum aynı zamanda fiili yolun türleri olarak da gösterilmekte ise de, bizce bu doğru değildir. Zira “hukuk” veya ” usul eksikliği”ni fiili yolun varlık yahut kurucu nitelikteki şartlarından biri olarak gördükten sonra bunları aynı zamanda fiili yolun türlerinden biri olarak da göstermek doğru olmasa gerektir. Doğru olabilmesi için, bu unsurun, fiili yolun diğer koşulları bulunmaksızın tek başına ya da onlardan farklı diğer birtakım koşulların bulunmasıyla birlikte ayrı bir fiili yol halini oluşturabilmesi gerekir. Oysa yukarıdan beri açıklaya geldiğimiz gibi, fiili yoldan söz edebilmek için dört kurucu koşulun aynı anda bir arada bulunması zorunlu olup; “hukuk eksikliği veya “usul eksikliği” şeklinde gerçekleşebilen ağır ve açıkça hukuka aykırılık da kurucu nitelikteki şartlardan bu biridir. Eğer bir koşulun değişik gerçekleşme biçimlerinden her biri başlı başına fiili yolun ayrı bir halini teşkil edebiliyorsa, o takdirde diğer koşulların da değişik şekillerde gerçekleşebileceği olgusundan hareketle, söz konusu türlere yenilerinin de eklenmesi mümkündür. Örneğin işlemlerle veya eylemlerle gerçekleşen fiili yol türleri yahut sadece işlemin tesisi veya ancak işlemin icrası ile gerçekleşebilen fiili yol türleri gibi değişik birtakım fiili yol türlerinden bahsedilebilir. Fakat bütün bunlar, fiili yolun dört temel yahut kurucu şartından birinin değişik gerçekleşme (tezahür) biçimlerinden biri olduğundan, her birini fiili yolun ayrı bir türü olarak göstermek doğru olmaz. Kısacası, bir hukuki kurumun kümülatif nitelikteki şartlarından o kurumun türlerini türetmenin doğru olmayacağını düşünüyoruz.

Diğer taraftan, hangi durumlarda bir işlemin bizatihi kendisinin veya icrasının ağır, açık ve bariz bir hukuka aykırılıkla malul bulunduğunu söyleyebilmek pek kolay olmadığından[60], tespiti en fazla güçlük gösteren koşul da budur[61]. Meseleye esas yönünden hukuka aykırılık yani “hukuk eksikliği” noktasından yaklaşacak olursak şu sorunlarla karşılaşmaktayız. Conseil d’État’ın “Carlier”[62] ve Uyuşmazlık Mahkemesi’nin “Perin”[63] kararı ile ortaya konulan ve istikrar kazanmış bulunan yaklaşıma göre bu koşulun gerçekleşmiş sayılabilmesi için, sıradan ya da alelâde bir hukuka aykırılık yetmemekte; bunun özellikle ağır, açık, bariz ve kesin yahut tartışmasız bir nitelik taşıması gerekir. Aksi takdirde, idari iptal davası ve hatta idari yargının varlık sebebi inkâr edilmiş olur[64]. Burada ister istemez hemen şu soru akla gelecektir: Acaba ne gibi işlemler böyle sayılabilecektir? Fransız Hukukundaki uygulamaya ve Conseil d’État’ın[65] eşanlamlı olarak kullandığı ifadelere göre, “herhangi bir yasa ya da düzenleyici işleme dayanmayan” yahut “açıkça İdarenin yeki ve görev alanı dışında kalan” (=İdarenin yetki, görev ve faaliyet alanına bağlanamayan) işlem ve eylemler bu nitelikte sayılabilecektir[66]. Chapus’a göre, ilkine nazaran daha açık anlamlı ve uygulanması nispeten kolay olan bu ikinci ifade yahut kriterle[67] kast edilen, genel olarak idari fonksiyonun sınırları değil ve fakat bu sınırlar içinde olmak kaydıyla Anayasa ve kanunlarla somut olarak İdareye verilmiş ve yüklenmiş olan yetki ve görevlerin anlaşılması gerekir. Yazara göre, yoksa bununla genel anlamda idari görev ve işlev (örneğin kamu düzeninin sağlanması ve korunması, kamu hizmetlerinin yürütülmesi gibi) kast edilmiş değildir. Yazar, Uyuşmazlık Mahkemesi ile Devlet Şûrası’nın da anılan kriteri kural olarak bu şekilde anlayıp uyguladığını belirtmektedir[68].

Anılan nitelikteki işlemlerin, aynı zamanda, genellikle yok hükmünde sayıldığı bilinmektedir. Başka bir anlatımla, İdarenin Anayasa ve kanunlarla kendisine tanınan görev ve yetki alanı dışına çıkarak yahut bu alan içinde kalmakla birlikte çeşitli bakımlardan açıkça bu kurallara ters düşecek mahiyet ve surette tesis etmiş olduğu işlemler, kural olarak, “yok hükmünde” sayılmakta yani, “hukuk âleminde hiç doğmamış” sayılmak gibi bir hukuksal sonuç kendilerine bağlanmaktadır[69]. Bu nedenle, yokluk ile fili yol hali arasında bir kesişme ve örtüşme olduğu söylenebilir[70]. Ancak, yanlış bir anlaşılmaya meydan vermemek için hemen belirtelim ki, bize göre, bu iki durum arasında kaçınılmaz yahut zorunlu bir örtüşme ve özdeşlik hali yoktur.  Daha açık bir deyişle, yoklukla malûl bir işlemin bulunduğu her durumda fiili yol halinin de bulunduğu söylenemez[71]. Buna karşılık, fiili yol hali eğer doğrudan doğruya bir idari eylemden (salt, yalın idari eylem) değil de bir işlemden ileri gelmişse bu takdirde bu işlemin yoklukla malûl olduğu veya öyle sayılması gerektiğini söyleyebiliriz[72]. Dolayısıyla, ikisi arasındaki örtüşme ve özdeşlik hali, ancak mülkiyet hakkı veya başka bir temel hak veya özgürlüğe halel getiren yok hükmündeki bir işlemin aynı zamanda icra edilmesi halinde ortaya çıkabilir. Çünkü yukarıda da açıkladığımız gibi, yoklukla malûl derecesinde dahi olsa hukuka aykırı bir işlemin varlığı tek başına mülkiyet hakkını veya başka bir temel hakkı yahut özgürlüğü ihlâl etmeye yeterli gelmeyebilir[73].

Kısmi ve nispi de olsa, her iki hukuksal kurum arasındaki bu örtüşme yahut neden sonuç ilişkisi, yokluk hali ile ilgili kısa bir açıklama yapmayı zorunlu kılmaktadır. Acaba bir idari işlemin hangi unsurlarına ilişkin ve ne gibi hukuka aykırılıklar onun yoklukla malûl sayılmasını gerektirecektir? Cevabı kolay olmayan bu soru karşısında öğreti ve uygulamada hiçbir zaman görüş birliği sağlanamamıştır[74]. Teorinin “sübjektif” ve “soyut” bir nitelik taşıdığına ve “hiçbir somut kriterinin bulunmadığı”na işaret eden Erkut[75], bu nedenle nesnel ve kuşatıcı bir tanım vermenin imkânsız olduğunu belirtmektedir. Böyle olmakla birlikte, öğreti ve uygulamada genellikle işlemin yetki, şekil ve konu unsurlarında işlenen ağır ve açık hukuka aykırılıkların onun yoklukla malûl sayılmasını gerektireceği kabul edilmektedir. Örneğin yetki unsuru yönünden “fonksiyon” veya “yetki gasbı” ile malûl idari işlemler ile “ağır ve bariz yetki tecavüzü” ile malûl işlemler bu nitelikte sayılmaktadır[76].

İşlemin yetki unsurunda ortaya çıkabilecek bu tür sakatlıkların ağır ve açık bir hukuka aykırılık teşkil ettiği açık olmakla birlikte, her ikisinin aynı kefeye konulması da pek isabetli olmasa gerektir. Çünkü fonksiyon (görev) gasbı halinde İdarenin Yasama yahut Yargı Organlarının görev ve yetkisine giren bir alan ve konuda işlem tesis etmesi söz konusu olduğundan, kuvvetler ayrılığı ilkesine açıkça ters düşen bu durumun yokluk yaptırımı ile karşılanması yerindedir[77].

Bunun gibi, İdari hiyerarşi dışında bulunan yani İdareye tamamen yabancı olan kişilerce yahut İdare adına hiçbir konuda irade açıklamasında bulunma yetkisine sahip olmayan kamu görevlilerince İdare “adına” yapılan irade açıklamaları da –“fiili memur teorisi”nin gerekleri de göz önünde bulundurulmak kaydıyla- aynı hukuki esaslara tabi tutulabilir[78].

Buna karşılık, merkezi idare makamlarının mahalli idare makamları yerine geçerek karar alması veya tersi durumun gerçekleşmesi yahut bir kamu tüzel kişiliğinin bir diğerinin yetki ve görev alanına bir konuda karar alması haline de aynı hukuksal sonuçların bağlanmasını doğru bulmuyoruz. Öğreti ve yargısal kararlarda “ağır ve bariz yetki tecavüzü” olarak da adlandırılan bu sakatlık halini, bundan öncekilerle bir aynı ve bir saymak mümkün değildir[79]. Çünkü bu durumda, öncekilerden farklı olarak, genel anlamda idari görev ve yetki sahasının dışına çıkılmamış ve işlem de idari hiyerarşi içinde karar alma yetkisi ile mücehhez bir kişi, organ yahut kurul tarafından gerçekleştirilmiştir. Dolayısıyla, bu durumda, işlemin kurucu unsurlarının bulunmadığı söylenemeyeceğinden, kendisine yokluk yaptırımının bağlanması da doğru olmayacaktır. Kaldı ki, öyle sayılsa bile, bu durumdan, uyuşmazlığın çözümünün mutlaka adli yargı yerlerinin görevine gireceği sonucu çıkarılamaz. Çünkü sorun bütünüyle idari iptal davası ilke ve kuralları çerçevesinde çözümlenebilecek bir özellik ve niteliktedir. Dolayısıyla, böyle bir sorunun, bu soruna ve onun tabi olacağı kurallara büyük ölçüde yabancı olan bir yargıcın önüne götürülmesinde ne kişisel ve ne de kamusal bir yarar bulunmaktadır.

Konu unsurundaki kimi sakatlıkların da işlemin yoklukla malûl sayılmasını gerektirdiği söylenebilir ise de, bunların da daha çok “fonksiyon gasbı” yahut “kanunsuz idare” veya “tam kanunsuzluk hali” denilen ve “geniş anlamda yetkisizlik” halinden başka bir şey olmadığı[80] söylenebilir[81].

İşlemin şekil ve usul unsuruna gelince, burada ortaya çıkan kimi ağır ve açık hukuka aykırılıklara da yokluk yaptırımı bağlanmakta ve bunun sonucu olarak bir dizi hukuki sonuçtan söz edilmekte[82] ise de; yukarıda diğer unsurlar bakımından ifade ettiğimiz güçlük ve olumsuzluklar bu halde de baş göstermektedir. Başka bir anlatımla, bir idari işlemin şekil ve usul unsurunda ortaya çıkabilecek ne gibi hukuka aykırılıkların onun yok hükmünde sayılması gerektiğini ortaya koymak her zaman kolay olmadığı[83] gibi, böyle bir durumun “varsayıldığı” hallerde bunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespiti ile, uygun ve gerekli yaptırımların uygulanması görevinin adli yargı yerlerine bırakılmasında da yarar ve isabet yoktur[84].

Yukarıdaki bütün durumlar için genel olarak söylemek gerekirse, bizce hukuka aykırılığın derecesi ve bunun yaptırımlarından biri olan “yokluk” ya da “yok hükmünde sayılma” halinin bizatihi kendisi, otomatik bir şekilde görev (yargı yolu) konusundaki kuralların değişmesi sonucunu doğuramaz. Bugüne kadar aksi yönde bir uygulama ve kabulün ortaya çıkmış olmasının başta gelen nedeninin de, genel olarak fiili yol halinde olduğu gibi, daha ziyade idari yargı yerleriyle ilgili tarihsel sebepler ile, ağır ve açıkça hukuka aykırılıkla malûl işlemleri, “kamu düzeni”nden sayılan ve nispeten kısa tutulan idari dava açma süresinin “koruyucu” şemsiyesinden mahrum bırakarak ilgilileri daha iyi bir şekilde “korumak” olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır. İdari yargı yerlerinin de yoklukla malûl işlemlere karşı bir süreyle bağlı olmaksızın her zaman dava açılabileceğini kabul ettikleri ve kendilerine dair olarak “tam bir mahkeme olmadıkları” yolundaki yaklaşımların da günümüzde bir geçerliliğinin kalmamış olduğu gerçeği göz önünde bulundurulduğunda, en açık ve ağır hukuka aykırılıkla malûl işlemlerin de münhasıran bu yargı yerleri önünde dava konusu yapılamaması için haklı bir neden göremiyoruz.

Dolaysıyla, biz yoklukla malûl işlemlerle ilgili uyuşmazlıkların adli yargı yerlerinin görevinde olduğu şeklindeki yaklaşımı doğru bulmuyor ve terk edilmesi gerektiğini düşünüyoruz. Yokluk hali ile yargı yolunun değişmesi arasında da zorunlu ve kaçınılmaz bir ilişki görmüyoruz. Aksi yönde ortaya çıkmış bulunan pratik ise, fiili yol teorisinin ortaya çıkış nedenleriyle büyük ölçüde aynı sebeplere yani, bir ihtiyacı karşılama şeklindeki birtakım sebeplere dayanmaktadır. Yukarıda belirttiğimiz gibi, söz konusu nedenler ortadan kalkmış olduğuna göre, işlemin yoklukla malûl olması halinde uyuşmazlığın çözümünün adli yargı yerlerinin görevine gireceği şeklindeki düşünce ve uygulamanın olabildiğince terk edilmesi gerekir.

Nitekim bu nedenle, Conseil d’État da fiili yol teorisinin uygulama alanını olabildiğince daraltmak için normalde yoklukla malûl sayılabilecek işlemleri iptal edilebilirlikle malûl sayma eğilimi içindedir[85] ki, bizce de doğru olan budur. Çünkü normal ve doğru olan, idari nitelikteki bir uyuşmazlığın idari yargı yerlerince çözümlenmesidir.

Bu koşulun “usul eksikliği” yönünden ağır ve açıkça hukuka aykırılık unsurunun ya da halinin gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespiti meselesine gelince, bunu tespit etmenin diğerine nispeten daha kolay olduğu söylenebilir. Çünkü genel kabul gören bir yaklaşıma göre, İdarenin aldığı kararı re’sen icra etme yetkisine sahip bulunmadığı halde aksine hareket etmesi veya böyle bir yetkisi bulunmakla birlikte, bunu ilgili yasal düzenlemelere açıkça aykırı bir şekilde kullanılmış olması hallerinden birinin varlığı bu koşulun gerçekleşmesi için yeterli sayılmaktadır[86]. Başka bir anlatımla, ister hukuka uygun isterse aykırı olsun, yasal yetkisi bulunmamasına rağmen bir kararın İdarece re’sen icra edilmesi hali tek başına bu koşulu karşılamaya yetmektedir. Dolayısıyla, bu durumda içine düşülen hukuka aykırılığın ağır ve açık olması şartı aranmamaktadır; çünkü re’sen icra yetkisi bulunmadığı halde varmış gibi hareket edilmiş olması hali tek başına bu koşulun gerçekleşmiş sayılması için yeterli sayılmaktadır. İdarenin böyle bir yetkisinin bulunduğu hallerde de, söz konusu yetkinin tabi bulunduğu kurallara açıkça aykırı kullanılmış olması bu koşulun gerçekleşmiş sayılması için yeterli görülmektedir[87].

Duran[88], Danıştay’ın hiçbir kayıt ve koşul koymaksızın İdarenin icrai nitelikteki her kararını re’sen icra etme yetkisine sahip olduğu yanılgısı içine düştüğünden, fiili yol olarak bilinen uygulamanın bizde zayıf kaldığını belirtmektedir. Oysa Fransız Hukukunda, fiili yol halinin daha çok bu şekilde gerçekleştiği belirtilmektedir[89].

Fakat Fransız Hukukunda, “olağanüstü koşullar”ın varlığı halinde, diğer birtakım koşulların bulunmasına rağmen, fiili yol halinin gerçekleşmeyeceği kabul edilmektedir[90]. Başka bir anlatımla, fiili yol teorisi “zaruret hali” ya da “fevkalâde hal” teorisi ile yumuşatılmıştır. Buna göre, yasal bir yetkisi bulunmamakla birlikte, işin önem ve aciliyeti bir kararın derhal ve re’sen icra edilmesini zorunlu kılıyorsa İdarenin bu amaçla giriştiği ameli faaliyetler fiili yol olarak kabul edilmeyecektir. Yargı yerleri, kişi yararı ile kamu yararı arasında bir denge gözetmek amacıyla bu sonuca ulaşmış bulunmaktadırlar[91].

Fiili yola ilişkin uygulamanın hayli daralması sonucunu doğuran bu yaklaşımın hukukumuzda da ifadesini bulduğuna dair bir ize rastlamak güç görünmektedir. Nitekim fiili yol konusuna temas eden müellifler, buna dair bir açıklama ve uygulamadan örneklere hiç yer vermemektedirler. Bunda, başından beri açıklamaya çalışa geldiğimiz gibi, ülkemizde fiili yol teorisinin eleştirel bir açıdan ele alınmamış olmasının payı büyük olsa gerektir.

Fiili Yol Halinin Gerçekleşmesi Halinde Uyuşmazlığın Çözümü Yetkisinin Adli Yargı Yerlerine Ait Olacağı Düşüncesinin Temeli Nedir?

Fransa’da idari yargı yerlerinin henüz tam bir “mahkeme” yetkisini haiz olmadığı ve dolayısıyla, adli yargı yerlerine nazaran oldukça sınırlı birtakım yargılama teknik ve enstrümanlarına sahip olduğu bir dönemde yani Ondokuzuncu Yüzyıl başlarında, ahvali şahsiye halleri ile mülkiyet hakkı ve birtakım temel hak ve özgürlükler gibi, diğer alan ve konulara göre daha “önemli” görüldükleri için adli yargı hâkiminin koruması altına alınarak tam bir güvenceye kavuşturulmaya “lâyık” görülen kimi konulara ilişkin idari uyuşmazlıkları adli yargı yerlerinin görevine dâhil eden birtakım yasal düzenlemelerin[92] gerçekleştirilmesiyle başlayan hukuksal süreç, jürisprüdansın[93] söz konusu yasal düzenlemelerden kişi güvenliği ve özgürlüğü ile mülkiyet hakkına ilişkin konularda bu alanların “koruyucu”su olan adli yargı yerlerinin genel görevli olduğu şeklinde bir “genelleme”ye varmasıyla sonuçlanmıştır[94].

Kişi özgürlüğü ve güvenliği konusunda adli yargı hâkimini görevli sayan 1958 Anayasasının 66. maddesi, söz konusu yaklaşım yahut “genelleme”yi “Anayasal prensip” düzeyine çıkarmış bulunmaktadır. Bu süreç, Anayasa Konseyi’nin “doğası gereği adli yargı yerlerinin görevine giren alanlar” bulunduğu şeklindeki yaklaşımıyla hukuki temelini daha da sağlamlaştırmış bulunmaktadır[95]. “Doğası gereği” adli yargı yerlerinin “mahfuz” görev alanına giren söz konusu konular ise, ya ilgili yasal düzenlemelerden ya da elkoyma ve fiili yol denilen ve yargısal içtihatların ürünü olan durumlardan ileri gelmektedir[96].

Fransız Hukuku esas alınarak yapılan bu açıklamaların, Türk Hukuku bakımından da büyük ölçüde geçerli olduğu açıktır. Bu nedenle, münhasıran Fransız Hukukuna özgü olan ilgili Anayasal ve kimi yasal düzenlemeler ile elkoyma halini bir yana bırakıp yalnızca inceleme konumuzu teşkil eden fiili yol hali bakımından söyleyecek olursak, bu durumda adli yargı yerlerinin görevli sayılması düşüncesinin arkasında başlıca üç neden bulunmaktadır.

Bunlardan birincisi, İdarenin içine düştüğü hukuka aykırılığın niceliği ile ilgilidir. Laferrière, Hauriou, Bonnard ve özellikle Desgranges gibi önde gelen hukukçularca ileri sürülmüş[97] olan bu fikre göre, İdarenin esas ya da usul yönünden içine düştüğü hukuka aykırılık, gerçekleştirilen tasarrufu idari olmaktan çıkarıp onu alelâde bir muamele veya fiile dönüştüreceği için, İdarenin idare hukuku kurallarına göre ve idari yargıç tarafından yargılanma ayrıcalığı son bulmaktadır[98].

Fiili yol teorisinin hayli geniş bir şekilde uygulanabilmesine yol açan bu yaklaşım Duguit ve diğer bazı yazarlarca doğru bulunmadığından, söz konusu ağır ve açık hukuka aykırılığın mülkiyet veya başka bir temel hak yahut özgürlüğü ihlâl etmesi şartına tabi kılınması suretiyle uygulama alanı daraltılmak istenmiş ise de, bu sonuncuların da neyi kapsayıp neyi dışladığı tam olarak ortaya konulamadığından, uygulama yere ve zamana göre kaçınılmaz olarak değişebilmektedir[99].  

Chapus’un “düş kurma yetisi” (la folle du logis)[100] olarak nitelendirdiği bu düşüncenin arkasında yatan asıl mantık, görüldüğü gibi, deyim yerindeyse, içine düştüğü ağır ve açık hukuka aykırılık nedeniyle İdarenin “cezalandırılması”dır. Çünkü böylece, İdare kendisini daha iyi “anlayabilecek” olan idari yargıç tarafından ve idare hukuku kurallarının uygulanması suretiyle yargılanmak “ayrıcalığı”ndan yoksun kalacak, adliye yargıcı tarafından ve bir özel hukuk kişisinden farksız olarak özel hukuk kurallarına göre yargılanma durumuyla karşılaşacaktır[101].

İdare Hukuku kurallarına göre başlatılan ve öyle de devam edip sonuçlanması istenen bir hukuksal sürecin, içine düşülen hukuka aykırılıklar nedeniyle, failinin iradesi ve isteği hilâfına yön ve mahiyet değiştirip bambaşka bir hukuksal ilişkiye bürünmesine yol açan ve “bozulma teorisi” (théorie de dénaturation) olarak da adlandırılan bu durum, “idari rejim” ve onun zorunlu unsurlarından birini oluşturan idari yargının kabul edilmiş olduğu bir sistemde kolayca kabullenilebilecek bir sonuç değildir[102]. Çünkü bununla, bir bakıma, nicelik nitelikten üstün tutulmuş olmaktadır. Böyle bir durumda, “nicel değişikliğin nitel dönüşüme yol açmış olduğu” şeklindeki bir kabulün hukuksal değeri ise tartışmasız ve mutlak değildir; aksine izafi ve ütopiktir. Zira böyle bir değerlendirme, kaçınılmaz olarak soyut ve sübjektif olmaya mahkûmdur. Kaldı ki, bir an için öyle olduğu kabul edilse bile, bu durumu ve bunun yol açtığı hukuksal sonuçları değerlendirip uygun ve gerekli yaptırımları uygulamak konusunda sahip oldukları hukuk formasyonu bakımından idari yargı hâkimi adli yargı hâkimine nazaran daha donanımlı değil midir? Bu yargı yerlerince yapılacak bir yargılamada, hukuka aykırılığın derecesi de göz önünde bulundurularak ona göre bir karar verilemez mi?

Bu soruların herkesçe olumlu yönde cevaplandırılacağı açık olmasına karşın, İdarenin içine düştüğü birtakım hukuka aykırılıklardan hâlâ böyle hukuksal sonuçlar çıkarmaya devam etmenin altında yatan asıl neden, sahip oldukları yargılama teknikleri ve başvurabilecekleri yaptırımlar karşılaştırıldığında adli yargı yerlerine duyulan “haklı” bir güven ve buna karşılık idari yargı yerlerine karşı duyulan güvensizliktir. Dolayısıyla, fiili yol veya onun daha spesifik bir nitelemesini ifade eden “bozulma teorisi” (théorie de dénaturation) aslında, idari yargı yerlerinin, İdarenin birtakım temel hak ve özgürlüklere vâki saldırıları karşısında etkisiz ve çaresiz kalmalarından dolayı, sorunu adli yargı yerleri önüne götürme şeklinde ortaya çıkmış bulunan bir ihtiyaca meşruiyet kazandırabilme çabasından başka bir şey değildir. Çünkü böylece, aksine bir yasal düzenleme bulunmadıkça idari faaliyetlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların idari sayılacağı ve idari yargı yerlerince çözümleneceği yolundaki kurala aykırı düşen bir durum hukuken “izah” edilmiş sayılacaktır[103].

İkincisi ise, Ondokuzuncu Yüzyıl liberallerinin idari yargı yerlerinin (yahut bu yetkiyi kullanabilen birim ve kuruluşların) tarafsızlığından duyduğu kuşkudur[104]. Fiili yol teorisinin ortaya çıktığı iki yüz yıl öncesi koşullarda, yani “tutuk adalet” usulünün geçerli olduğu ve idari yargı yerlerinin henüz tam anlamıyla birer mahkeme sayılmadığı bir dönemde meşruiyeti bulunan bu kuşkunun, idari yargı yerlerinin günümüzde ulaşmış bulundukları yetkin bir bağımsızlık ve tarafsızlık karşısında artık bir geçerliliği bulunmasa gerektir. Başka bir deyişle, oluşum süreci göz önünde bulundurulduğunda yani, idari yargı düzeninin yeni ortaya çıktığı tarihlerde göz ardı edilemeyecek olan bu kuşkunun geçen zaman zarfında yaşanan pratikle çoktan aşılmış olması beklenir ve gerekir[105].

Üçüncüsü ise, idari yargı yerlerinin gerek oldum olası yavaş çalışmaları ve gerekse ilgilileri etkin bir şekilde koruyabilecek yargılama teknik ve imkânlarından yoksun bulunmalarıdır[106]. Kanaatimizce, fiili yol teorisinin kendisini değilse bile, söz konusu teoriden söz edilebildiği hallerde adli yargı yerlerinin görevli sayılmasını meşru kılan en güçlü argüman da budur. Gerçekten de, özellikle Türk Hukuku bakımından söyleyecek olursak, çok sıkı kayıt ve koşullara bağlanmış bulunan yürütmenin durdurulması kararını verebilme imkânı bir yana bırakılırsa, idari yargıcın elindeki imkânların dava konusu işlemin iptali ile uğranılan zararın tazminine hükmetmekten ibaret kalmaktadır ki; adli yargıcın yetkileri ile karşılaştırıldığında, bunların ilgilileri etkili ve yeterli bir biçimde koruyabilme gücünden yoksun olduğu kolayca görülebilmektedir. Çünkü adli yargıcın elinde tarafları ve dava konusu edilen şeyi koruyabilecek mahiyette çeşitli ihtiyatî tedbir kararları verme imkânı bulunduğu halde, idari yargıç bunlardan hiçbirine sahip değildir. Bunlara, adli yargıcın haksız müdahalenin önlenmesi ve durdurulmasına karar verebilmesi yetkisi ile dava konusu edilen şeyin aynen iadesi veya tazminine emir ve karar verebilmesi yetkisi de eklendiğinde, her iki yargıcın sahip olduğu yetkiler bakımından ne denli önemli birtakım farklılıklar bulunduğu kendiliğinden ortaya çıkmaktadır. Fransız Hukukunda, 30 Haziran 2000 tarihli kanunla ivedi yargılama usulleri denilen bir yargılama tekniği ve tek yargıçla karar verilebilen hallerin arttırılmasını öngören yasal düzenlemeler hayata geçirilerek[107] söz konusu olumsuzluğun önüne geçmeye ve böylece fiili yol halinin varlık nedenini ortadan kaldırmaya dönük gelişmeler kaydedilmiş ise de, aşağıda belirteceğimiz gibi, beklenen başarı henüz sağlanamamıştır [108].

Fiili Yol ile Yola Devam mı?

Yukarıdaki açıklamalardan anlaşılacağı üzere fiili yol teorisinin temel esprisi, açıkça hukuka aykırı davranmış bulunan İdareyi idari yargı hâkimine nazaran daha güçlü yetkilere sahip bulunan adli yargı hâkimi önüne çıkararak ve özel hukuk kurallarına tabi tutarak bir nevi kendisini “cezalandırma” şeklindeki bir temele dayanmaktadır. “Cezalandırma” yahut ağır ve açık hukuka aykırılık halini yaptırımsız bırakmama amacı, dava açma süresinin uzun tutulmuş olmasıyla da kendisini göstermektedir. Çünkü fiili yol halinin söz konusu olduğu hallerde nispeten kısa tutulmuş bulunan idari dava açma süreleri uygulanmayacağından davacının, süresiz değilse bile[109], daha geniş bir zaman zarfında uyuşmazlığı yargı yerleri önüne götürebilmesi olanağının bulunması da yine aynı amacı taşımaktadır[110].

Ne var ki, dava açma süresi konusunda kendisini gösteren olumlu yön bir yana bırakılırsa, hukuka uygun davranmasını sağlamak için İdareyi idare hukuku kurallarından ve idari yargıcın yargılaması “ayrıcalığı”ndan yoksun bırakarak kendisini “terbiye” etme düşüncesi çoğu zaman amacına aykırı ve zararlı birtakım sonuçlara yol açabilmektedir. Çünkü İdareyi bu şekilde “cezalandırarak uslandırma” amacı, idari dava ve uyuşmazlıkların çözümünü daha karmaşık bir hale getirebileceği gibi, yol açabileceği görev (yargı yolu, yargı kolu) uyuşmazlıkları nedeniyle zaten uzun süren uyuşmazlıkların çözüm sürecinin daha da uzamasına sebep olmak suretiyle gerçekte davacının cezalandırılmasına dönüşebilmektedir[111].

Bu nedenledir ki, pratik bazı yararlarına karşılık, beraberinde getirdiği bu sorunlar nedeniyle,  fiili yol kavram ve kurumu Fransız Hukukunda daima tartışma konusu olmuş ve bazı “Hükümet Komiserleri” ile yazarlar bu uygulamaya tamamen son verilmesi gerektiği yönünde “düşünce” (conclusions) ve görüş bildirmişlerdir[112].

Fiili yol kurumu ve uygulamasının Fransız Hukukunda halen işgal etmekte olduğu yere bakılırsa, söz konusu görüş ve düşünce sahiplerinin henüz galip gelemedikleri görülmektedir. Ne var ki, bizdekinden farklı olarak, Fransız Hukukunda bu yönde sürekli ve sistemli bir çabanın bulunduğu dikkatlerden kaçmamaktadır. Örneğin gerek Uyuşmazlık Mahkemesi ve gerekse Devlet Şûrası, bir yandan fiili yolun uygulama alanı olabildiğince daraltmaya çalışırken diğer yandan da, bazı hallerde idari yargı yerlerini de adli yargı yerleriyle birlikte görevli sayma eğilimi içine girmiş bulunmaktadırlar. Nitekim Uyuşmazlık Mahkemesinin, yoklukla malûl bir idari işlemin bu halinin idari yargı yerlerince de tespit edilebileceği[113] şeklinde attığı adım, Conseil d’État’ın bu halde söz konusu işlemin yol açtığı zararların dahi aynı yargı yerlerince tazmin edilebileceği şeklindeki yaklaşımıyla[114] tamamlanmak istenmiş ise de, bu ikincisi Uyuşmazlık Mahkemesinin[115] muhalefeti nedeniyle hayat hakkı bulamamış ve terk edilmiştir[116]. Uyuşmazlık Mahkemesine göre, fiili yolun varlığı halinde zararın tazminine karar verme yetkisi münhasıran adli yargı yerlerine ait bulunmaktadır[117].

Conseil d’État ile Uyuşmazlık Mahkemesi’nin bu uğurda sarf ettikleri çabaya, adli yargı yerlerinden beklenen destek gelmemiştir. Nitekim, ilgililerin daha kolay ve süratli bir şekilde sonuç alabilecekleri düşüncesiyle giderek daha fazla fiili yol halini ileri sürüp adli yargı yerlerine başvurmaları ve söz konusu yargı yerlerinin de bu tür başvurular karşısında esnek bir yaklaşım sergileyerek[118], onları olabildiğince kabul etme eğilimi içine girmeleri karşısında[119], İdareyi temsilen valilerin Uyuşmazlık Mahkemesine yaptığı başvurular neticesinde verilen kararlar[120] üzerine fiili yol olarak kabul edilen hallerin uygulamasında bir daralma olmuşsa da[121] sorun istendiği boyutta çözülemediğinden, Yasama Organı harekete geçmek zorunda kalmış ve 30 Haziran 2000 tarihli kanunla ivedi yargılama usullerini[122] yürürlüğe sokarak bir bakıma bu durumun önüne geçmeye çalışmıştır. İdari Yargı Kodunun (Code de Justice Administrative) 521-2. maddesi olarak mevzuatta yer alan düzenlemeyle (référé-liberté), idari yargıç temel bir hak veya özgürlüğün[123] hukuka açıkça aykırı ve ağır bir biçimde ihlâl edildiği veya bu şekilde mutlak bir ihlâl tehdidi altında bulunduğu hallerde bunun önlenmesi ve durdurulması için İdareye para cezası yaptırımı ile desteklenmiş emir verme yetkisine sahip kılınmıştır. Bu yetki çerçevesinde alınan kararlar geçici nitelikte olmakla birlikte, idari yargıcın bugüne kadar sahip olmadığı ve bunun için fiili yol teorisi çerçevesinde adli yargı yerlerine başvurmayı meşru kılan birer eksiklik olarak düşünüldüğünde, önemi küçümsenmemelidir[124]. Söz konusu yasal düzenlemeler idari yargıcın yetkilerini arttırdığından, bunun zımni olarak fiili yol halini ortadan kaldırdığı veya en azından bu yolun “de facto” bir şekilde ortadan kalkacağı düşünülmüş[125] ise de, jürisprüdansiyel[126] gelişme be beklentileri boşa çıkarmıştır[127]. İdarenin temel bir hak yahut özgürlüğü hukuka aykırı bir şekilde açıkça ihlâl etmesi halinde ivedi yargılama usulü (référé-liberté) yoluyla korunması imkânının tanınmış olmasına rağmen, fiili yol uygulamasının tamamen terk edilmemiş olmasının nedeni, fiili yolun, idari faaliyetin idari nitelik ve karakterini bütünüyle kaybettiği hallere inhisar ettiği ve référé-liberté usulünün bunu kapsamadığı şeklindeki bir gerekçeye dayandırılmaktadır[128].

Görüldüğü üzere, henüz istenen bir noktaya gelinmemiş olmakla birlikte, Fransız Hukukunda fiili yol teorisini terk etme anlayış ve iradesi daima güncelliğini korumuştur. Çünkü kişileri İdarenin açıkça kanunsuz ve keyfi işlem ve eylemlerine karşı korumak amacıyla düşünülmüş bulunan bu teori, gerek sübjektif değerlendirmelere açık olması nedeniyle gerçekleşme koşullarının tespiti bakımından gösterdiği güçlük ve gerekse İdare Hukukunun birçok temel ilkesine ters düşen hukuki sonuçlar doğurması nedeniyle göz ardı edilemeyecek sorunlara kaynaklık teşkil etmektedir[129]. Dava açma süresi yönünden ilgiler lehine doğurduğu olumlu sonuç bir yana bırakılırsa, başka açılardan sağladığı bir fayda ve katkı yoktur. Fayda ve katkı şöyle dursun, görev (yargı yolu) uyuşmazlığının yol açabileceği sorunlar nedeniyle, dava açabilme hakkının kaybı da dâhil olmak üzere, çeşitli olumsuz sonuçları beraberinde getirmesi kaçınılmazdır. Dolayısıyla, kanımızca yapılması gereken, İdare Hukukunun yapısı ve prensipleriyle bağdaşmayan bu arkaik ve anakronik[130] kurumun varlığını benimseyip koruyarak İdareyi kendisine yabancı bir yargıç ve hukukla baş başa bırakmak değil; idari yargıcın yargılama sürecinde başvurabileceği hukuksal olanaklar ile hükmedebileceği yaptırımları arttırmak ve çeşitlendirmektir[131].

Bunlar gerçekleşebildiği ölçüde, İdareyi adli yargı hâkimi ve özel hukuk kuralları marifetiyle yargılama tehdidiyle “hizaya” getirme yahut “terbiye” etme veya fiili yol gibi yapay hukuksal kurumlara başvurma ihtiyacının hukuksal altyapısı da kendiliğinden ortadan kalkacaktır.

KAYNAKÇA

AUBY, Jean-Marie/DRAGO, Roland, Traité De Contentieux Administratif, Tome Premier, 2. Édition, LGDJ, Paris, 1975.

AYANOĞLU, Taner, Uyuşmazlık Mahkemesi Kararlarına Göre İdari Eylemin Tanımlanması, Legal, İstanbul, 2004.

BRAIBANT, Guy/STIRN, Bernard, Le Droit Administratif Français, 7. Édition, Dalloz, Paris, 2005.

BÜLBÜL, Erdoğan, “Fransız İdari Yargılama Hukukunda İvedi Yargılama Usulleri Reformu”, in Danıştay ve İdari Yargı Günü, Sempozyum, 134. Yıl, Ankara 10-11 Mayıs 2002,  Danıştay Başkanlığı Yayını, Ankara, 2002.

CANDAN, Turgut, Açıklamalı İdari Yargılama Usulü Kanunu, Maliye ve Hukuk Yayınları, Ankara, 2005.

CHAPUS, René, Droit Administratif Général, Tome 1, 11. Édition, Montchrestien, Paris, 1997.

CHAPUS, René, Droit Du Contentieux Administratif, 13. Édition, Montchrestien, Paris, 2008.

DARCY, Gilles/PAILLET, Michel, Contentieux Administratif, Armand Colin, Paris, 2000.

DARENDELİ, Vahap, Adli Yargı Yerlerinde Görülen İdari Uyuşmazlıklar ve Davalar, Yetkin, Ankara, 2004.

DE FORGES, Jean-Michel, Droit Administratif, 6. Édition, Puf, Paris, 2002.

DE LAUBADÈRE, André/GAUDEMET, Yves, Traité De Droit Administratif, Tome 1, 16. Édition, LGDJ, Paris, 2001.

DEBBACH, Charles/RICCI, Jean-Claude, Contentieux Administratif, 8. Édition, Dalloz, Paris, 2001.

DURAN, Lûtfi, İdare Hukuku Meseleleri, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, İstanbul, 1964.

DURAN, Lûtfi, İdare Hukuku Ders Notları, Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1982.

DUPUIS, Georges/GUÉDON, Marié-José/CHRÉTIEN, Partice, Droit Administratif, 8. Édition, Armand Colin, Paris, 2002.

ERKUT, Celâl, “İdare Hukukunda Yokluk Teorisi”, İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi, Sayı: 1-3, Yıl: 9, 1988 (Prof. Dr. Lûtfi DURAN’a Armağan Özel Sayısı).

ERKUT, Celâl, İptal Davasının Konusunu Oluşturma Bakımından İdari İşlemin Kimliği, Danıştay Yayını, Ankara, 1990.

GÖKALP, Ali Sıtkı, “İdari Dava Türleri” in Yüzyıl Boyunca Danıştay, İkinci Baskı, Danıştay Matbaası, Ankara, 1986.

GÖZLER, Kemal, İdare Hukuku, Cilt I, Ekin Kitabevi, Bursa, 2003.

GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref/TAN, Turgut, İdare Hukuku, Cilt 2, İdari Yargılama Hukuku, 2. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara, 2006.

GÜNDAY, Metin, İdare Hukuku, 9. Baskı, İmaj Yayınevi, Ankara, 2004.

KARAVELİOĞLU, Celâl, İdari Yargılama Usulü Kanunu, Cilt: I,  5. Baskı (basımevi ve yeri yok), 2001.

LACHAUME, Jean-François, Droit Administratif, 11. Édition, Puf, Paris, 1997.

LOMBARD, Martine/DUMONT, Gilles, Droit Administratif, 5. Édition, Dalloz, Paris, 2003.

LONG, Marceau/WEIL, Prosper/BRAIBANT, Guy/DELVOLVÉ, Pierre/GENEVOIS, Bruno, Les Grands Arrêts De La Jurisprudence Administrative, 11. Édition, Dalloz, Paris, 1996.

ODYAKMAZ, Zehra, “İdari Yargı İle İlgili Öneriler”, in İdari Yargının Yeniden Yapılandırılması ve Karşılaştırmalı İdari Yargılama Usulü, Sempozyum, Ankara 11-12 Mayıs 2001, 133. Yıl, Danıştay Başkanlığı Yayını, Ankara, 2003.

OĞURLU, Yücel, “İdare Hukukunda ‘Fiili Yol’ ve Yargısal Denetimi”, KHukA, 1 (2003).

ONAR, Sıddık Sami, İdare Hukukunun Umumi Esasları, Cilt: III, Üçüncü Bası, İsmail Akgün Matbaası, İstanbul, 1966.

ÖZAY, İl Han, Günışığında Yönetim, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2004.

ÖZKOL, Adil, Uyuşmazlık Mahkemesi Kararları Açısından İdari Yargının Görev Alanı, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, Ankara, 1970.

PACTEAU, Bernard, Traité De Contentieux Administratif, 1. Édition, Puf, Paris, 2008.

PEISER, Gustave, Contentieux Administratif, 14. Édition, Dalloz, Paris, 2006.

RIVERO, Jean/WALINE, Jean, Droit Administratif, 20. Édition, Dalloz, Paris, 2004.

ROUAULT, Marie-Christine, Contentieux Administratif, 2. Édition, Gualino Éditeur, Paris, 2003.

SARICA, Ragıp, İdari Kaza, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Talebe Cemiyeti Yayını, İstanbul, 1942.

SARICA, Ragıp, İdari Kaza, Cilt I, İdari Davalar, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, İstanbul, 1949.

TRUCHET, Didier, Droit Administratif, 1. Édition, Puf, Paris, 2008.

TUNCAY, Aydın H., “Giriş” in Yüzyıl Boyunca Danıştay, İkinci Baskı, Danıştay Matbaası, Ankara, 1986.

ULUSOY, Ali, “Fransız İdari Yargı Reformu”, in Danıştay Dergisi, Yıl: 31, Sayı, 103, 2001.

VAN LANG, Agathe/GONDOUIN, Geneviève/INSURGET-BRISSET, Véronique, Dictionnaire De Droit Administratif, 2. Édition, Armand Colin, Paris, 1999.

WALINE, Jean, Droit Administratif, 22. Édition, Dalloz, Paris, 2008.

VERPEAUX, Michel, “Voie De Fait et Liberté Fondamentale”, Actualité Juridique- Droit Administratif, 2008.

YAYLA, Yıldızhan, İdare Hukuku I, Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş İkinci Bası, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1990.

YENİCE, Kâzım/ESİN, Yüksel, İdari Yargılama Usulü, Cilt-1, Arısan Matbaacılık, Ankara, 1983.

YILDIRIM, Turan, İdari Yargı, Beta, İstanbul, 2008.

YILMAZ, Ejder, Hukuk Sözlüğü, Yenilenmiş Dokuzuncu Baskı, Yetkin, Ankara, 2005.