TÜRK İDARE HUKUKU SİTESİ

(www.idare.gen.tr)

 

 

 

 

---

Kaplan, Gürsel, “Danıştay Savcısının Düşüncesinin Taraflara Bildirilmemesi Adil Yargılanma Hakkını İhlal Eder Mi?”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı: 81, s. 167-186 (2009) [Tam Metin].

---

 

 

“DANIŞTAY SAVCISININ DÜŞÜNCESİ”NİN TARAFLARA BİLDİRİLMEMESİ ADİL YARGILANMA HAKKINI İHLÂL EDER Mİ?

                                                                                  Gürsel Kaplan[1]

 

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) yakın tarihlerde verdiği iki kararla[2] bu soruya, ne yazık ki, olumlu yönde bir yanıt vermiş bulunmaktadır.

Mahkemeye göre, temyiz isteminde bulunan tarafa yanıt ve savunma hakkını kullanabilmesi için Danıştay savcısının yazılı düşüncesi tebliğ edilmeksizin temyiz incelemesinin sonuçlandırılmış olması, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin (İHAS) “adil yargılanma” hakkını düzenleyen 6. maddesine aykırıdır.

Hükümet, Danıştay Başsavcısı adına dava dosyalarını inceleyip düşüncesini yazılı bir şekilde davaya bakan daire başkanına sunan savcının isim benzerliği dışında ceza yargısındaki savcıyla ortak hiç bir yönünün bulunmadığı, düşüncesinin karara bağlanacak uyuşmazlığı aydınlatmaya yönelik ve bununla sınırlı bir etki ve işleve sahip bulunduğu; dolayısıyla, bunun uyuşmazlığı karara bağlayacak olan yargıçları (heyeti) hiçbir şekilde bağlamadığı ve somut olayda da savcının düşüncesinde, “Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen nedenlerden hiçbirisine uymayıp idare mahkemesince verilen kararın dayandığı hukuki ve yasal nedenler karşısında anılan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemektedir. Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin reddiyle idare mahkemesi kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir” demekle yetindiği için temyiz konusu karara yeni bir unsur eklemeyerek, sadece onun onanması gerektiği yönünde düşünce belirtmiş olduğundan”, bu haliyle yanıt ve savunma hakkını kullanabilmesi amacıyla bunun davacıya bildirilmemiş olmasını adil yargılanma hakkının ihlâli olarak görmek mümkün ve doğru değildir[3] şeklinde bir savunmada bulunmuş ise de, Mahkemenin aksi yönde bir sonuca ulaşmasına ve Türkiye’yi mahkûm eden kararlar vermesine engel olamamıştır.

Mahkeme, “savcının tarafsızlığından kimsenin kuşku duymadığını”[4] belirtmekle birlikte, Danıştay Kanunun 61/2 nci maddesinde yer alan “Savcılar, ilgili yerlerden Danıştay Başkanlığı aracılığı ile her türlü bilgileri isteyebilecekleri gibi işlem dosyalarını da getirtebilirler.” yolundaki kurala dikkat çekerek[5], bunun savcıya geniş bir araştırma ve inceleme yetkisi tanıdığını ve bu yetkinin kullanılması suretiyle hazırlanmış bulunan bir “görüş” yahut “düşünce”nin taraflar yönünden “nötr” bir mahiyet taşıdığını ve uyuşmazlığı karara bağlayacak yargıçlar üzerinde de hiçbir etki ve yönlendirme gücüne sahip olmadığını söylemenin mümkün ve doğru olmayacağı belirlemesinde bulunmuştur. “Martinie” (c.France, req. no: 58675/00) ve “Kress[6]” (c. France, req. no: 39594/98) kararlarına da göndermede bulunan Mahkeme, dava dosyasına giren her belge ve bilginin (velev ki, bağımsız bir yargıç tarafından olsa dahi) tarafların bilgisine sunulmasının adil yargılanma hakkının unsurlarını teşkil eden “silahların eşitliği” ve “çelişme usulü”nün vazgeçilmez gereklerinden olduğunu vurgulamıştır[7].

Hükümet, davacı yahut avukatının temyiz dosyasında yer alan belgelerin örneklerini alıp yanıt ve savunma hakkını kullanabilme olanağına sahip olduğu[8] savunmasında bulunmuş ise de[9]; “Göç” kararına (c. Turquie, req. no: 36590/97) göndermede bulunan Mahkeme, bu hakkın bulunmasının tek başına yeterli olmadığını, ister ceza isterse hukuk yargılaması olsun, çelişmeli yargılama usulü ile adil yargılanma hakkının sair gereklerinin karşılanmış sayılabilmesi için dava dosyasına giren her türlü bilgi ve belgenin, tarafların yazılı bir şekilde yanıt ve savunma hakkını kullanabilmelerine olanak tanıyacak şekilde ve mahkemenin kendisi tarafından bildirilmesi gerektiğini belirtmiştir[10].

“Karar düzeltme” yoluna başvurulmamış olmasını iç hukuk yollarının tüketilmesi bakımından bir noksanlık olarak görmeyen Mahkeme[11], böylece Hükümetin aksi yoldaki itirazını reddettiği ettiği gibi; söz konusu yola başvurulması halinde savcının düşüncesinde dile getirilen hususlara hiç değinilmemiş olmasını da[12], bu yola başvurulmasını zorunlu görmediğinden olsa gerek, ulaştığı genel yargı ve sonuç bakımından önemli görmemiş ve açıkça yanıtlamayarak zımnen reddetmiş bulunmaktadır.

Hükümetin mevcut yasal düzenlemeler çerçevesinde hukuken yapılabilecek olanı yansıtan bu savunmasına karşın Mahkemenin ulaşmış olduğu sonuca bakılırsa, bundan sonra da Türkiye’nin pek çok kez aynı sonuçla karşılaşması kaçınılmaz görünmektedir[13]. Çünkü, görüldüğü gibi, sorun somut ve öznel yahut tekil bir duruma ilişkin değildir bilâkis buyurucu nitelikteki ilgili yasal düzenlemelerin uygulanmasına ilişkindir ve böyle olduğu için de genel, soyut ve süreklilik arz eden bir yapıya sahiptir. Başka bir deyişle, Mahkemenin vardığı yargının ve verdiği kararın hukuken doğru ve isabetli olması ölçüsünde sorunun kaynağı, ilgili yasal düzenlemelerin hatalı bir şekilde uygulanmasında değil ve fakat bizatihi kendilerindedir.

Nitekim, İdari Yargılama Usulü Kanununun “Temyiz Dilekçesi” başlıklı 48/3. maddesine göre, “Temyiz dilekçeleri, ilgisine göre kararı veren mahkemeye, Danıştaya veya 4. maddede belirtilen mercilere verilir ve kararı veren mahkeme veya Danıştayca karşı tarafa tebliğ edilir. Karşı taraf tebliğ tarihini izleyen otuz gün içinde cevap verebilir. (…) Kararı veren Danıştay dairesi veya mahkeme, cevap dilekçesi verildikten veya cevap süresi geçtikten sonra dosyayı dizi listesine bağlı olarak, Danıştay’a veya Kurula gönderir.”. Dosya bu şekilde tamamlanıp (tekemmül ettirilip) ilgili Daire veya Kurul’a geldikten sonra Daire veya Kurul başkanınca görevlendirilecek bir üye veya tetkik hâkimi, temyiz başvurusu ile buna ilişkin dilekçenin yukarıda anılan maddenin öngördüğü kurallara uygun olup olmadığını sair yönlerden (süre, biçim, ehliyet, harç ve posta giderleri vb.) inceler ve sonucunu bir “rapor”a bağlayarak başkana sunar. Raporun olumlu olması ve Daire’si yahut Kurul’unca kabul edilmesinin ardından, temyiz dosyası “düşüncesini” sunmak üzere Danıştay Başsavcılığına gönderilir ve böylece temyiz isteminin “esastan” incelenmesi aşamasına geçilmiş olur[14]. Bu aşamada yapılacak olanları düzenleyen Danıştay Kanununun “Danıştay Başsavcılarının Görevleri” başlıklı 60. maddesine göre, “Başsavcı, dava dosyalarını (biz ekleyelim: ve temyiz dosyalarını) uygun göreceği görev ayrımına göre savcılara havale eder.”. Aynı Kanunun, “Savcıların Görevleri” başlıklı 61. maddesine göre ise, “Savcılar, kendilerine havale olunan dosyaları Başsavcı adına incelerler ve düşüncelerini, davalarda bir ay, yürütmenin durdurulması isteminde iki gün içinde gerekçeli ve yazılı olarak verirler. (…) Dava daireleri ile idari ve vergi dava daireleri kurullarınca gerekli görüldüğü takdirde, Danıştay savcıları, önceden haber verilmek suretiyle, düşüncelerini sözlü olarak da açıklarlar.”.

Aktarılan yasal düzenlemelerden açıkça anlaşılacağı gibi, pozitif hukukumuzda, yanıt ve savunma haklarını kullanmak üzere, savcının yazılı düşüncesinin (ve gerektiğinde sözlü açıklamalarının) taraflara, ezcümle davacıya bildirilmesi gerektiğine dair bir kural bulunmamaktadır. Bunun tek ayrıksı hali, İdari Yargılama Usulü Kanununun “Duruşmalara İlişkin Esaslar” başlıklı 17. maddesinde yer alan, “Danıştay’da görülen davaların duruşmalarında savcının bulunması şarttır. Taraflar dinlendikten sonra savcı yazılı düşüncesini açıklar. Bundan sonra taraflara son olarak ne diyecekleri sorulur ve duruşmaya son verilir.”. yolundaki düzenlemedir.

Yukarıda yer verilen ilgili yasal düzenlemelerin öngördüğü kurallar göz önünde bulundurulursa, Mahkeme kararı üzerine belirmiş bulunan bu hukuksal sorunun mevcut yasal düzenlemeler çerçevesinde aşılabilmesi kolay görünmemektedir Yasada bulunmamasına karşın, savcıdan alınan yazılı düşüncenin taraflara bildirilip belirlenen süre (örneğin onbeş veya otuz gün) içinde kullanabilecekleri bir yanıt ve savunma hakkının kendilerine tanınması suretiyle sorunun aşılabileceği düşünülebilir ise de, yukarıda yer verilen düzenlemelerde öngörüldüğü şekilde, ilgili Daire veya Kurul tarafından savcıdan düşüncesini sözlü olarak açıklaması istendiği takdirde, yargılama hukukunun diğer kuralları ile usul ekonomisinin gereklerine halel getirmeden nasıl bir çözüm yolu tutulabileceğini kestirmek kolay değildir.

Diğer yandan, temyiz isteminin duruşmalı olarak incelenmesi halinde (İYUK, m. 18/4), savcı düşüncesini açıkladıktan sonra ve duruşmaya son verilmeden önce taraflara “son olarak ne diyecekleri” sorulduğu için, hiç değilse bu halde “adil yargılanma” hakkının ihlâl edildiğinden söz edilemeyeceği düşünülebilir ise de, bunun da iki bakımdan yanıltıcı olabileceğini hemen belirtmek gerekir. Çünkü, her şeyden önce, İdari Yargılama Usulü Kanununun ilgili hükümleri (İYUK,m. 17/2), temyiz incelemesi sırasında duruşma yapılmasını Danıştay’ın takdirine bırakmış bulunmaktadırlar. Dolayısıyla, duruşma yapılabilmesi için Yasanın öze ve yönteme ilişkin olarak aradığı tüm hukuksal koşullar gerçekleşmiş olsa bile, Danıştay yine de temyiz incelemesini duruşmalı yapıp yapmamakta serbesttir.

Nitekim, Hükümet de bu düzenlemeyi ileri sürmüş ise de; Mahkeme, bu düzenlemenin “ilk bakışta” adil yargılanma hakkının unsurlarını oluşturan “çelişme usulü” ile “silahların eşitliği” ilkelerinin gereklerini karşıladığını fakat, somut olayda Danıştay’ın temyiz incelemesini duruşma yapmaksızın sonuçlandırmış olması karşısında bu noktada daha fazla bir şey söylemenin “spekülasyon”dan öteye gitmeyeceği belirlemesinde bulunarak, söz konusu düzenlemenin varlığını da bu bağlamda yeterli görmediğini açıkça göstermiş bulunmaktadır[15].

Öte yandan, yukarıdaki düzenleme değiştirilerek, süresinde ve usulüne uygun bir şekilde talep edilmesi halinde itiraz ve temyiz aşamasında (ve karar düzeltme) da duruşma yapılması zorunlu hale getirilse bile, bu defa da -Mahkeme önünde henüz test edilmemiş olmakla birlikte-, kullanılabileceği zaman kesitinin kısa ve kısıtlı olması yani hemen duruşma sırasında kullanılması zorunlu olan bir yanıt ve savunma hakkının da bu bağlamda yeterli sayılıp sayılmayacağı belli değildir.

Dolayısıyla, Mahkemenin meseleye ilişkin itiraz ve eleştirilerini bütünüyle karşılayabilmek için öyle görünmektedir ki, güncel yasal düzenlemelerin değiştirilmesinden başka çıkar bir yol bulunmamaktadır. Henüz Mahkeme önüne gelmemiş olmakla birlikte, Danıştay’ın ilk derece mahkemesi sıfatıyla baktığı uyuşmazlıklarda da aynı sorunun ortaya çıkmasının kaçınılmaz olduğu göz önünde bulundurulursa, sorunun çözümünün, mevcut kuralların gözden geçirilmesini zorunlu kıldığı daha kolay görülebilecektir. Çünkü, yeni(den) bir yargılama olmayan ve sadece temyiz konusu kararın hukuka uygunluğuyla sınırlı bir biçimde yapılan (İYUK, m. 49) temyiz incelemesinde dahi bu sonuca ulaşmış bulunan Mahkemenin, Danıştay’ın ilk derece mahkemesi olarak bakıp karara bağladığı uyuşmazlıklar bakımından evleviyetle ulaşacağı açıktır.

Bu ön kabulden hareket edildiği takdirde, sorunun çözümüne ilişkin olarak değişik iki yol düşünülebilir. Bunlardan birincisi ve akla ilk geleni,  yukarıda yer verilen ilgili yasal düzenlemeler ile bunlarla bağlantılı diğer kuralların Mahkemenin eleştiri ve itirazlarını karşılayacak şekilde değiştirilmesidir. Örneğin yanıt ve savunma hakkını kullanabilmek için yeterli bir süre de tanıyarak savcının yazılı “düşünce”sinin taraflara tebliği; duruşmalı işlerde ise, tarafların istemine bağlı olarak yine aynı hakkın kendilerine tanınması şeklindeki önlemler, bu bağlamda ilk elden düşünülebilecek olanlardandır. Fakat böyle bir uygulamanın, uzun sürmesi nedeniyle, öteden beri zaten şikâyet ve eleştiri konusu yapılan yargılama ve karar verme sürecini daha da uzatacağı açıktır[16]. Bu sakıncayı hafifletmek içinse, savcının bütün uyuşmazlıklarda yer alması gerektiği yolundaki kural yumuşatılarak, savcının yargılama ve karar sürecinin uzamasına kattığı yük ya da baskının hafifletilmesi yolu da düşünülebilir. Bunun için, Danıştay’ın gerek ilk derece mahkemesi ve gerekse temyiz (ve karar düzeltme) mercii sıfatıyla baktığı dava ve uyuşmazlıklardan hangilerinde savcının yer alacağı, ya yasal düzenlemelerle ya da somut duruma göre Başsavcının (ya da ilgili Daire ve Kurul’un) takdir ve tespitine bırakılarak sorunun halledilmesi düşünülebilir.

İkinci bir yol olarak da, savcılık kurumuna bütünüyle yeni bir görev ve işlev tanıyarak; örneğin, doğrudan yargısal nitelikte sayılmayacak çeşitli yetki ve görevler yanında özellikle, yargısal kararların yerine getirilmesini izleyen ve sağlayan bir hukuki statüye kavuşturularak mevcut rolünün tamamen değiştirilmesi de düşünülebilir. Fakat, bunun kolayca kabul görmeyeceğini hemen belirtmek gerekir. Çünkü, karşıt fikirde olanlar da bulunmakla birlikte, öğreti ve uygulamanın içinden gelen müelliflerin büyük bir çoğunluğu böyle bir kurumun gerekli ve yararlı olduğu fikrinde birleşmektedirler. Gerçekten de, Fransız Devlet Şûrası (Conseil d’État) nezdinde bulunan “hükümet komiseri”[17] (commissaire du gouvernement) kurumundan mülhem savcılık kurumu nerdeyse Danıştay ile yaşıt ve onunla birlikte anıla gelen bir kurum[18] kimliğine sahip bulunduğundan olsa gerek, konumu ve işlevine yönelik olarak bugüne kadar ciddi bir itiraz ve tartışma yaşanmamıştır. Aksine, nerdeyse herkes onu idari yargılama hukukunun olmazsa olmaz bir unsuru gibi görmektedir. Örneğin, söz konusu kurumun son derece yararlı ve gerekli olduğunu düşünen Onar [19] aynen şöyle demektedir: “Başkanunsözcüsü[20] Fransız Devlet Şûrasındaki hükûmet komiserleri makamındadır. Bunların idari davalar bakımından çok mühim bir rolü vardır: heyetten ayrı ve müstakil olarak başkanunsözcüsü ve kanunsözcüleri dâvayı tetkik, tahlil ve teşrih ederler. Dâva, heyetin dışında da tetkik edilerek açıklanmış ve maddi ve hukuki esasları, salâhiyetli bir hukukçu tarafından müstakilen tetkik edilerek heyete arz edilmiştir. Bu suretle karar safhasından ve heyetçe tetkik ve münakaşadan evvel dâva bir kere daha tetkik, âdeta iki derecede rüyet edilmiş olur. Bu sistem, dâvanın ciddi bir tarzda görülmesi için bir teminat teşkil ettiği gibi, heyeti de aydınlatmak ve işini kolaylaştırmak bakımından faydalıdır.”. Yargılama ve karar sürecine bulundukları katkı bakımından savcı ile raportörün rolünü de birbiriyle karşılaştıran Onar açıklamaların şu şekilde sürdürmekte ve sonuçlandırmaktadır: “Heyet âzasından birinin raportör sıfatı ile yapacağı tetkik ile bunu karıştırmamak lâzımdır. Aza heyetin içinde ve onun namına bir hazırlık ve hülâsa yapmıştır. Halbuki kanunsözcüsü tamamen müstakil bir tetkik yapmakta ve müstakil bir mütalaâ vermekte ve bu suretle dâva iki makam tarafından ayrı ayrı tetkik edilmiş olmaktadır.”[21].

İdari yargıdaki kanunsözcüsünün görevi ve statüsü itibariyle, Yargıtay’daki ve ceza mahkemeleri önündeki Cumhuriyet Savcılarının kamu davacılığı rolünden ayrı ve çok farklı olması nedeniyle unvanlarının savcıya çevrilmesinin doğru ve yerinde olmadığını ve ayrıca Başsavcının emir ve talimatı altına sokulmaları da çok yanlış ve sakıncalı” olmuştur diyen Duran da, devamla, “çünkü kanunsözcülüğü, idari dava ve uyuşmazlıkların heyetlerde görüşülüp çözümlenmesinden önce, bir kez genç ve bağımsız bir elemanın incelemesinden geçirilmesindeki yararı sağlamaya yöneliktir. Danıştay yardımcılarının ya da tetkik hâkimlerinin dosyayı inceleyip heyetlere sunmalarında da, bu türden yenilikçi, atılımcı ve geliştirici çözümlerin gerçekleşmesi aranır ve istenir.”[22] diyerek, böyle bir kurumun gerekli ve yararlı olduğunu belirtmektedir.

Savcı ve hâkimin (raportörün) ayrı ayrı incelemesinin kararın niteliğini yükselteceğini kaydeden Odyakmaz da, bu sebeple bölge idare, idare ve vergi mahkemelerinde de savcılık kurumuna yer verilmesinin yararlı olacağını[23] ifade etmektedir.

Uygulamanın içinden gelen müelliflerin yaklaşımı da pek farklı değildir. Örneğin, davacı ve davalı sıfatıyla bir davada şahıslar ve İdarenin, genellikle ihtilafları kendi yönünden haklı gösterecek şekilde serdettiklerini ve deliller ileri sürdüklerini belirten Tüzemen, “savcı ise, tam bir tarafsızlık içinde kanunun daha doğrusu hukukun ne söylediğini araştırmakta ve tespit ettiği görüşünü dava dairelerine sunmaktadır. O, kanuniliği en iyi şekilde sağlamada ve adaleti aramada yol göstericidir.”[24], demektedir.

Söz konusu kurumun yarar ve başarısına ilişkin olarak farklı görüşler –tespit edebildiğimiz kadarıyla- yalnızca 1931-1938 yılları arasında Danıştay Birinci Başkanlığı görevinde bulunmuş olan M. Reşit Mimaroğlu ile Güran tarafından dile getirilmiştir. Örneğin, Mimaroğlu[25] savcılık kurumu hakkında aynen şöyle demektedir: “Danıştay’da Müddeiumumilik ikinci derecede bir konudur. Bu, yargıçların tarafsız bir mütalâayı da aldıktan sonra davayı yargılaması yahut, Fransa’daki eski konuluş hikmeti gibi, Devlet Dairelerinin kararlarını desteklemek için olsun, ehemmiyeti ikinci derecede bir tesistir.”.Savcılık kurumunun gerekliliği ve yararlılığına değilse bile, oluşturulmasına dair nedenlerle görev ve işlevine[26] ilişkin olarak bir ölçüde yanılgı taşıyan[27] ve hayli erken tarihlerde yapılmış bulunan bu değerlendirmeleri bir yana bırakacak olursak; uzunca bir pratik süreci de gözlemleyen Güran[28] da benzer sonuçlara ulaşmış bulunmaktadır. Yazara göre, “Kanunsözcüsünün mesaisinin, özellikle karar makamının dışında yer alan bir diğer makamın tahlil ve tesbitlerinin önemi aşikârsa da; gerek raportör, gerek kanunsözcüsü davayı aynı mülâhazayla, aynı açıdan, aynı denetleme seviyesinden ele aldıkları için, aralarında inceleme bakımından bir mahiyet farkı yoktur. Her ikisi de hukuken isabetli ve adil bir kararla, İdarenin sıhhatli bir biçimde denetlenmesinin sağlanması konusunda faaliyet göstermektedir. Hattâ yaklaşımları gibi, metodları da farklı değildir. Bu itibarla, kanunsözcüsünün incelemesi, bir tekrar intibaı uyandırmaktadır. Bütün mesele böyle bir tekrarı gerektirecek bir sebebin bulunup bulunmadığıdır. Özellikle Türk Danıştayının uygulamasını göz önünde tutarak diyebiliriz ki, Kanunsözcüsünün tekrar izlenimini yaratan çalışması, sistemin temel direğini teşkil eden vazgeçilmez bir inceleme değildir. Ve, bu tekrarı haklı kılan bir sebep de yoktur; dâvayı uzatmaktan başka. Bununla beraber, kanunsözcülüğü müessesesinin önerisi şu olabilir: Dâvanın, esas hükmü verecek Dairenin iç incelemesi dışında, bir diğer merci tarafından maddi ve hukuki yönlerden titizlikle tetkiki, yargılamaya önemli bir katkıda bulunur. Bu fikri kabul ediyoruz; fakat bugün mevcut kanunsözcülüğü ve sadece bugünkü mesaisi ile değil.”.

Kanaatimizce, savcılık kurumunun yargılama ve karar sürecine ne ölçüde olumlu bir katkıda bulunabileceği, her şeyden önce, onun bu bağlamdaki yetkileri ile temyiz başvurusunun hukuki niteliğine ilişkin bir sorundur.

Şöyle ki; Danıştay’ın ilk derece mahkemesi sıfatıyla baktığı davalarda, İdari Yargılama Hukukuna hakim olan re’sen araştırma ilkesinin tanıdığı yetki ve olanaklardan yararlanabilen savcının, hazırlayıp sunduğu yazılı (ve gerektiğinde sözlü) düşüncesi ile ilgili Daire’yi daha da aydınlatarak adil ve isabetli bir karar verilebilmesine bir ölçüde olumlu bir katkı sunabileceği söylenebilir. Zira bu aşamada savcı, tarafların isteminin sınırları içinde kalmak kaydıyla, uyuşmazlıkla ilgili maddi vakıalar ile sebeplerini ve bunların kanıtlarını gerektiği şekilde araştırıp bir kanaate ulaşmakta tamamen serbest[29] olduğundan, gerek uyuşmazlığı maddi ve hukuki yönlerden aydınlatmak ve gerekse bundan hareketle varılacak sonuç ve verilecek kararın ne yönde olması gerektiği konusunda ilgili Daire’ye yol gösterip yardımcı olabilmektedir. Gerçi, aynı araştırma ve incelemenin uyuşmazlığı karara bağlayacak olan Daire’nin bizatihi kendisi tarafından da yapılacağı ve bu işle görevlendirilen bir “raportör” tarafından hukuki analize tabi tutularak gerekli hukuksal çıkarımlarda bulunulacağı için, Güran’ın belirttiği gibi, tekrara yol açması ihtimali bulunan böyle çaba ve çalışmaya ayrıca gerek olup olmadığı sorgulanabilir. Fakat, hiç değilse, davanın henüz belli bir şekil almamış olduğu bu aşamada, savcının perspektifinden ortaya konulabilecek dava malzemesi ile bunların analizinden hareketle varılabilecek farklı hukuksal sonuçların bulunabileceği olasılığının kabulü ölçüsünde ve çerçevesinde, böyle bir faaliyetin zorunlu değilse bile, yararlı olabileceğini söylemek yanlış olmasa gerektir.

Ne var ki, “İdari Yargılamada, hükme hazırlık safhasına son derece önem verildiği ve Hey’etin önüne değişik kişilerce gözden geçirilmiş, dikkatle incelenmiş malzemenin getirilmek istendiği”ni[30], gösteren bu düzenleme ve uygulamanın sağladığı yarar, yargılama ve karar sürecinin uzaması ile İHAM kararlarında işaret edilen sorunlara yol açması şeklindeki olumsuzluklarla birlikte düşünüldüğünde, hangi yönünün diğerine feda edilmesi gerektiği tartışmaya değer bir konudur.

Diğer yandan, böyle bir mesai için savcıya tanınan sürenin -kural olarak- bir ayla sınırlı tutulmuş olması[31] göz önünde bulundurulduğunda, kapsamlı bir araştırma ve kanıt toplamaya ihtiyaç gösteren uyuşmazlıklarda bunun ne ölçüde gerektiği gibi yapılabileceği meselesi de sorgulanabilir ise de; ilgili yasal düzenlemeler söz konusu sürenin aşılabilmesine izin vermiş bulunduğundan, düşünce hazırlayıp sunabilmek için gerekli araştırma ve incelemelerin yapılabilmesinin olanak dâhilinde olduğunu ve pratikte de yapılmakta bulunduğunu hiç değilse teorik plânda kabul etmek mümkün ve gereklidir.

Oysa, hukuk kurallarının maddi olaya doğru bir biçimde uygulanıp uygulanmadığıyla sınırlı bulunan temyiz (ve karar düzeltme) incelemesinde ise, savcının rolü kendiliğinden ikinci plâna itilmektedir. Çünkü, her ne kadar Danıştay Kanununun 61 inci maddesinde yer alan, “Savcılar, ilgili yerlerden Danıştay Başkanlığı aracılığı ile her türlü bilgileri isteyebilecekleri gibi işlem dosyalarını da getirtebilirler.” yolundaki kural, temyiz aşamasında dahi savcının maddi vakıalar ile sebeplerini ve bunların kanıtlarını serbestçe araştırıp sonucuna göre düşüncesini hazırlayacağı izlenimini uyandırmakta ise de; bunun, ilk derece yargılaması ile ilgili ve sınırlı olduğunu ve temyiz incelemesini kapsamadığını belirtmek gerekir. Aksi yönde bir düşünce, temyiz incelemesini istinaf yöntemine dönüştüreceğinden kabul edilemeyeceği[32] gibi; temyiz incelemesini karara bağlayacak olan Daire veya Kurul’un sahip olmadığı bir yetkinin savcıya tanınması sonucunu doğuracağı için de kabul edilemez ve doğru görülemez.

Dolayısıyla, savcının bu aşamadaki araştırma ve inceleme yetkisi, tıpkı temyiz istemini karara bağlayacak olan Daire veya Kurul’unki gibi, temyiz konusu kararın dayanak ve gerekçesini teşkil eden hukuki sebepler ve bunlara ilişkin hukuk kurallarından başka, kamu düzeninden sayılan ve dolayısıyla re’sen göz önünde bulundurulması gereken durumlar ile bunlara ilişkin maddi vakıalar ve bunların sebepleriyle kanıtlarına inhisar etmektedir. Hâl böyle olunca, Güran’ın belirttiği gibi, savcının bu aşamada yargılama ve karar sürecine raportörden daha fazla nasıl olumlu bir katkıda bulunuyor olabileceği sorusu haklı olarak sorulabilir. Belki de bu nedenledir, uygulamanın içinden gelen bir müellifin belirttiğine göre, uygulamada savcının yazılı düşüncesi genelde okunmadan dava ve uyuşmazlıkların karara bağlanması yoluna gidilmektedir[33]. Danıştay’ın gerek temyiz ve gerekse ilk derece mahkemesi olarak genel görevli olduğu bir dönemdeki uygulamasına ilişkin bulunan bu tespit, savcının ne ilk derece ve ne de temyiz yargılamasında vazgeçilmez bir role sahip olmadığını göstermektedir.

Görünüşün aksine, kanaatimizce, kanun koyucu da savcılık kurumun yargılama hukukunun olmazsa olmaz bir unsuru olduğu düşüncesinde değildir. İdari Yargı alanında 1982 yılında gerçekleştirilen köklü yasal değişikliklere karşın, söz konusu kurumun adı ve yapısına ilişkin kimi küçük değişiklikler dışında yapısı ile yetki ve görevlerinde önemli bir değişikliğe gidilmemiş olması da aksine düşünmemizi gerektirmez. Çünkü eğer öyle olsaydı, öğreti ve uygulamanın içinden gelen müelliflerin nerdeyse ittifakla[34] savundukları gibi, anılan tarihte kurulmuş bulunan idare ve vergi mahkemelerinin yapısında da bu kuruma yer verilmesi gerekirdi. Hattâ, ilk derece yargısının temyiz incelemesine nazaran önemi göz önünde bulundurulduğunda ve bununla da kural olarak bu yargı yerlerinin görevli olduğu göz önünde bulundurulursa bu yerlerde evleviyetle kendisine yer verilmesi gerekirdi Bir ilk derece yargı yeri olmamakla birlikte, istinafa yaklaşan itiraz incelemesiyle görevli bulunan bölge idare mahkemeleri için de bu tespitin aynen geçerli olduğunu eklemek gerekir[35]. Böyle yapılmayarak, öteden beri olduğu gibi, savcılık kurumuna yalnızca Danıştay düzeyinde yer verilmekle yetinilmesi, bu kurumun gerekliliği ve yararına olan inançtan ziyade, onun öteden beri Danıştay’ın yapısında bulunmasının kendisine kazandırmış olduğu tarihi değer ve saygınlığından dolayı olsa gerektir.

Öte yandan, eğer kanun koyucu genel olarak savcılık kurumunu ve özellikle de onun düşüncesini adil ve isabetli kararlar verilebilmesine olan katkısı bakımından önemsemiş olsaydı, o takdirde, bu kurumu hukuksal yönden güçlendirici düzenlemelerle desteklemekten geri durmazdı. Ezcümle, düşüncesi hilâfına karar verilen hallerde ilgili savcı veya Başsavcıya söz konusu kararı temyiz etme yetkisinin tanınması beklenirdi[36]. Buna yer verilmemiş olması, dava ve temyiz incelemelerinin uzamaması kaygısına dayanıyorsa, bunun savcılık kurumunun bizatihi kendisi için de geçerli olduğu meydandadır. Temyiz isteminde bulunabilmenin yalnızca davanın taraflarına tanınmış bulunan bir hukuksal olanak olduğu ve bu sıfattan yoksun bulunan savcıya böyle bir yetki tanınmayacağı yolundaki gerekçe de, hukuk mantığının kaçınılmaz gerekleriyle değil; ancak güncel yasal düzenlemelerin bu yolda koymuş bulundukları kurallarla açıklanıp savunulabilir. Çünkü, hukuken doğru ve isabetli olanı araştırıp bulma amaç ve kaygısını her şeyin önüne koyan ve savcıyı da bu amacı gerçekleştirmenin vazgeçilmez bir aktörü olarak gören bir yargılama hukuku anlayışının kendi içinde tutarlı olabilmesi ve bu bağlamda savcıya yüklenen rolün de istendiği ve gerektiği şekilde yerine getirilebilmesini sağlamak için, düşüncesine aykırı karar verildiği hallerde savcıya veya Başsavcıya söz konusu kararı temyiz edebilme yetkisinin tanınması da eşyanın tabiatı gereğidir. Zira, ancak bu şekildeki bir düzenlemeyle yargılama ve karar süreci çarkının bütün dişlilerinin yerli yerine oturması sağlanabilir ve böylece bu yoldaki mevcut kurallar daha etkin kılınarak kendi içinde tutarlı bir yapıya kavuşturulmuş olurdu[37]. İYUK’un 51 inci maddesinde yer alan “kanun yararına temyiz” yolu bu boşluğu bir ölçüde doldurmakta ise de, yalnızca Danıştay’ın temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşen kararlar hakkında başvurulabilecek bir yol olması ve sonucunda verilecek kararın da kesin hükmün bağlayıcı etkilerini ortadan kaldırmaması bakımından sınırlı bir hukuksal etki ve güce sahip bulunduğundan yeterli görülemez[38].

Bütün bunların gerçekleştirilmemiş olması, savcılık kurumunun konumunu tartışmalı kıldıktan başka, kendisine yüklenen olumlu işlevin samimiyet ve ciddiyeti hakkında da haklı birtakım kuşkular uyanmasına yol açmaktadır. Bütün bunlara, İHAM’ın yukarıda anılan kararlarıyla tarafsızlığı olmasa bile, Başsavcının emri ve otoritesi altında bulunduğundan bağımsızlığı ve sahip olduğu re’sen araştırma ve inceleme yetkisini kullanarak hazırladığı düşüncesi ile de uyuşmazlığı karara bağlayacak olan Daire veya Kurul’u etkileyip yönlendirme imkân ve şansına sahip olduğunun kabul edilmesi nedeniyle, uyuşmazlık hakkında bir karar verilmeden önce düşüncesinin taraflara bildirilmemesinin “silahların eşitliği” ve “çelişme” usulü prensiplerinin ihlali olarak görülmüş olması gibi hususlar eklendiğinde, söz konusu kurumun hukuksal yapı, yetki ve görevleriyle işlevi yönünden esaslı bir değişim ve dönüşüme ihtiyaç göstermekte olduğu kendiliğinden anlaşılacaktır.

Gerçekten de, söz konusu kurumun ortaya çıkış nedeni, ister Mimaroğlu’nun açıkladığı şekilde “Devlet Dairelerinin kararlarını desteklemek için”[39] olsun, isterse Gökçe’ nin açıkladığı gibi, “başlangıçta Danıştay’da yeterince hukuk bilen kişiler bulunmadığından bunların görüşlerinden istifade etmek ihtiyacından doğmuş”[40] sayılsın, süreç içinde gelinen aşamada her iki var oluş nedeni de kalmayan savcının, bakılan dava ve uyuşmazlıklar nedeniyle tamamen bağımsız ve tarafsız bir biçimde hukukun ne olduğunu söylemeye çalışmak suretiyle adil ve isabetli kararlar verilebilmesine bir ölçüde katkıda bulunduğu inkârdan gelinemez ise de; yine bu işlevi ve konumu nedeniyle, yukarıda belirtilenlerden başka, yargılama ve karar sürecinin daha çetrefil bir hâl alması ve uzamasına yol açmak gibi olumsuz yönlerinin de bulunduğu yok sayılıp görmezden gelinemez.

Sorunun yegâne çözümü, savcılık kurumunun bütünüyle ortadan kaldırılmasından geçmemekte ise de; bunun da düşünülebilecek seçenekler arasında bulunması gerektiğini belirtmek gerekir. Zira, idare ve vergi mahkemeleri ile bunların birçok kararını itiraz üzerine inceleyip kesin olarak karara bağlama yetkisine sahip bulunan bölge idare mahkemelerinde savcılık kurumunun bulunmaması, pekâlâ onsuz da idari yargı çarkının dönebileceğini göstermektedir.

Kurumun tarihsel anlamı, anısı ve saygınlığı ile yargılama hukukunda kendisine edinmiş bulunduğu yer, onun bir anda ortadan kaldırılması fikrinin yadırganmasına yol açabileceği için, bunun yerine, yer alacağı dava ve uyuşmazlıklar bir şekilde azaltılmak suretiyle yargılama ve karar sürecindeki rolü azaltılıp, yargısal kararların yerine getirilmesini izleme ve sağlama yetki ve göreviyle donatılarak kısmi ve nispi bir değişiklik ve dönüşüme tabi tutulması da düşünülebilir.

Kısacası, gelinen aşamada, nasıl bir değişiklik yapılabileceği tartışılabilir ise de, değişiklik yapma ihtiyacının kendisi artık tartışma konusu olmaktan çıkmış bulunmaktadır. Nitekim, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin Fransa’yı mahkûm ettiği ve odağında Devlet Şûrasının ikili yapısı (idari-yargısal) ile “hükümet komiseri”nin yargılama sürecindeki rolü ve yetkilerinin tartışma konusu yapıldığı kararları nedeniyle, Fransa’da da yakın zamanda gerek “hükümet komiseri” nin hukuksal konumu ve yetkileri[41] ve gerekse Devlet Şûrasının hukuksal yapısında[42] önemli birtakım değişiklikler gerçekleştirilmiş ve daha da gerçekleştirilmesi düşünülmektedir[43].

 

 

AKINCI, Müslüm, İdari Yargıda Adil Yargılanma Hakkı, Turhan Kitabevi, Ankara, 2008.

AUBY, Jean-Marie/DRAGO, Roland Traité De Contentieux Administratif, Tome Premier, 2. Édition, LGDJ, Paris, 1975.

ALPASLAN, Ali Rıza, “Danıştay Başkanunsözcülüğü”, Danıştay Dergisi, Yıl: 1977, Sayı: 20-21.

ALPASLAN, Ali Rıza, “Üçüncü Oturum Tartışmaları”, İdari Yargıda Son Gelişmeler Sempozyumu, 10-11-12 Haziran 1982, Danıştay Başkanlığı, Ankara, 1982.

CAN, Cavit, “İdari Yargıda Hâkimler ve Savcılar”, I. Ulusal İdare Hukuku Kongresi, Birinci Kitap, İdari Yargı, Danıştay Başkanlığı, Ankara, 1991.

CANDAN, Turgut, Açıklamalı İdari Yargılama Usulü, Maliye ve Hukuk Yayınları, Ankara, 2005.

CHAPUS, René, Droit Du Contentieux Administratif, 13. Édition, Montchrestien, Paris, 2008.

COŞKUN, Sabri/KARYAĞDI, Müjgan, İdari Yargılama Usulü, Seçkin, Ankara, 2001.

ÇAĞLAYAN, Ramazan, İdari Yargıda Kanun Yolları, Seçkin, Ankara, 2002.

DEVRİM, Semahattin, “Yürütmenin Durdurulması İstemlerinde Kanunsözcülerinin Düşünceleri Hakkında Bir İnceleme”, Danıştay Dergisi, Yıl: 1977, Sayı: 20-21.

DURAN, Lûtfi, Türkiye Yönetiminde Karmaşa, Çağdaş Yayınları, İstanbul, 1988.

GONOD, Pascale, “Le Conseil d’État à la croisée des chemins?”, Actualité Juridique-Droit Administratif, 2008.

GÖKÇE, Abbas, “İkinci Oturum Tartışmaları”, İdari Yargıda Son Gelişmeler Sempozyumu,10-11-12 Haziran 1982, Danıştay Başkanlığı, Ankara, 1982.

GÖRELİ, İsmail Hakkı, Devlet Şûrası, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayını, Ankara, 1953.

GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref/TAN, Turgut, İdare Hukuku Cilt 2, İdari Yargılama Hukuku, 2. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara, 2007.

GÜRAN, Sait, Bölge İdare Mahkemeleri ve Danıştay Üzerine Yapısal Bir Deneme, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, İstanbul, 1977.

MİMAROĞLU, M. Reşit, Cumhuriyet Devrinde Danıştay ve İdare Davaları, Zerbamat Matbaası, Ankara, 1945.

ODYAKMAZ, Zehra, Türk İdari Yargılama Usulünde Kararlara Karşı Başvuru Yolları, Alfa, İstanbul, 1993.

ODYAKMAZ, Zehra, “İdari Yargı İle İlgili Öneriler”, İdari Yargının Yeniden Yapılandırılması ve Karşılaştırmalı İdari Yargılama Usulü (Sempozyum, Ankara, 11-12 Mayıs 2001), Danıştay Başkanlığı, Ankara, 2003.

ONAR, Sıddık Sami, İdare Hukukunun Umumi Esasları, Cilt: III, Üçüncü Bası, İsmail Akgün Matbaası, İstanbul, 1966.

PACTEAU, Bernard, Traité De Contentieux Administratif, 1. Édition, Puf, Paris, 2008.

TRUCHET, Didier, Droit Administratif, Puf, Paris, 2008.

TÜZEMEN, Orhan, “Danıştay Kanunsözcülüğünün Görevleri”, Mülkiyeliler Birliği Dergisi, Yıl: 1968, Sayı: 11(Danıştay’ın 100. Yılı Özel Sayısı).

YENİCE, Kâzım/ESİN, Yüksel, İdari Yargılama Usulü (Açıklamalı-İzahatlı-Notlu), Cilt-2, Arısan Matbaacılık, Ankara, 1983.

ZABUNOĞLU, Yahya K., “İkinci Oturum Tartışmaları” İdari Yargıda Son Gelişmeler Sempozyumu,10-11-12 Haziran 1982, Danıştay Başkanlığı, Ankara, 1982.