TÜRK İDARE HUKUKU SİTESİ

(www.idare.gen.tr)

Kaplan, Gürsel, “Yargısal Görüş (Avis Contentieux) Kurumu”, Danıştay Dergisi, Sayı: 119, s. 1-12 (2008). [Tam Metin]

YARGISAL GÖRÜŞ (AVİS CONTENTİEUX) KURUMU

 Gürsel KAPLAN*

1987 yılından itibaren Fransız Hukukunda yer almaya başlayan ve “yargısal uyuşmazlık ile ilgili görüş” veya kısaca “yargısal görüş” olarak Türkçe’ye çevrilebilecek olan “avis contentieux” kurumu ile, idare ve idari istinaf mahkemelerinin (les cours administratives d’appel) bakmakta oldukları uyuşmazlıklara uygulayacakları nesnel hukuk kurallarının geçerliği ve anlamı konusunda tereddüde düşmeleri halinde Conseil d’État’a (Fransız Devlet Şûrası) başvurarak kendisinden konuya ilişkin olarak aldıkları “görüş” kastedilmektedir.

İdari Yargı Kodu’nun (Code de Justice Administrative) ilgili maddelerinin madde başlıklarında (L. art. 113-1, R. art. 113-1), “l’avis sur une question de droit” (“hukuki bir mesele hakkında görüş”) olarak adlandırılan bu hukuksal kurum, Conseil d’État’ın yargı yetkisine sahip bulunmayan birimlerince idari veya daha geniş bir ifadeyle yargısal nitelikte olmayan misyonu çerçevesinde Yasama (kanun tasarıları hakkında)Yürütme (décret yani kararname metinleri hakkında) Organları ile İdare makamlarına, karşılaştıkları hukuki sorunlarla ilgili olarak verdiği diğer türden bir görüş (avis) olan “hukuki görüş” veya “idari görüş”lerden farkını belirtmek için uygulamada “yargısal görüş”[1] (avis contentieux) olarak adlandırılmaktadır[2].

Anılan kurum esas itibariyle güncel Fransız İdare Hukukuna özgü olmakla birlikte;   tarihsel kökeni itibariyle, Roma Hukuku[3] ve Fransız Devrimi sonrasında uygulanan ve fakat daha sonra yürürlükten kaldırılan yasal düzenlemelere[4] kadar geriye gitmektedir. Bundan başka, söz konusu hukuksal kurumun Avrupa Topluluğu Hukukunda da[5] yer bulduğu görülmektedir. Dolayısıyla, ele aldığımız kurumun tarihsel kökenleri hayli eski olduğu gibi, günümüzdeki uygulaması da Fransız Hukuku ile sınırlı değildir. Ancak, biz meseleyi bu geniş perspektifi ile ele almayacağız. Başka bir anlatımla, burada ele alacağımız hukuksal kurum münhasıran Fransız Hukukuna özgü olmamakla birlikte; biz incelememizi bununla sınırlı tutacağız. Çünkü amacımız, ele aldığımız kurumu tarihsel ve kuramsal perspektiften bütün yönleriyle ortaya koymak değil, yalnızca güncel Fransız Hukukundaki düzenleme ve uygulamadan hareketle, onu ortaya koymak ve tanıtmaktan ibarettir.

Böyle bir çabaya girişmemizin nedeni ise, İdari Yargılama Usulü Kanununda hayli kapsamlı sayılabilecek birtakım değişiklikler[6] yapılmasının gündemde olduğu bir sırada, gerekli ve yararlı olduğunu düşündüğümüz bu kurumun da göz önünde bulundurulmasını sağlamaya çalışmaktır.

I- Yargısal Görüş (Avis Contentieux) Kurumunun Fransız Hukukunda Yer Alış Süreci Hakkında Genel Bilgiler

Söz konusu hukuksal kurum, 31 Aralık 1987 tarih ve 87-1127 sayılı Kanunun[7] 12 nci maddesiyle İdari Yargı Kodu’nun 113-1 ve 2 inci maddelerinde gerçekleştirilen değişikliklerle Fransız Hukukunda yer almaya başlamıştır. İdari istinaf mahkemelerinin kurulması ile ilgili Kanun Tasarısı’nın görüşülmesi sırasında Maliye ve Ekonomi Bakanının mali mevzuatın uygulanmasında kolaylık ve düzgünlük sağlayacağı düşüncesiyle getirdiği öneri, Yasama Organında beklenmeyen bir değişikliğe uğrayarak daha kapsamlı bir düzenlemeye kavuşmuştur[8]. Yasa koyucuyu böyle bir düzenleme yapmaya götüren gelişmenin temelinde ise; daha ziyade, idari istinaf mahkemelerinin kurulmasıyla birlikte bunların gerek kendi aralarında ve gerekse bunlarla Coseil d’État arasında ortaya çıkabilecek içtihat uyuşmazlığının sakıncalarını minimum düzeye indirmek olmuştur[9]. Le Berre, gerek idare mahkemelerince verilen kararların idari istinaf mahkemelerince ve gerekse bunlar tarafından verilen kararların Conseil d’État tarafından incelenmesinin zaman alması ve hatta bazen hiç incelenmemesi ihtimali karşısında, uygulamada farklı kararların ortaya çıkmasının kaçınılmaz olacağı ve bunun da kalıcı veya geçici bir süre için ilgililer arasında eşitsizlik yaratabileceği şeklindeki kaygı ve düşüncelerin böyle bir kurumun kabulünde etkili olduğunu belirtmektedir[10]. Deguergue de bu sebeplere ilâveten, Conseil d’État’ın zaman içinde azalmış bulunan içtihadî hukuk yaratma yetkisine tekrar güç kazandırarak onun otoritesini arttırma ve böylece içtihat birliğini de olabildiğince hızlı ve etkin bir şekilde sağlamak isteğinin de böyle bir kurumun kabulünde etkili olduğunu kaydetmektedir[11].

Daha sonra yani, 2 Eylül 1988 tarih ve 95 sayılı Uygulama Kararnamesi (décret d’application) ile hukuksal yapısı tamamlanan kurumun, yasama organınca kabulü sessiz ve sorunsuz bir şekilde olmamıştır[12]. Kuruma muhalif milletvekilleri ve senatörler, bununla ilk derece yargı yerlerinin Conseil d’État’ın tahakkümü altına gireceğini ve Conseil d’État’a bir temyiz merciinin yetkilerini aşan yetkiler tanınması sonucunu doğuracağını ileri sürerek öneriye karşı çıkmışlardır. Buna karşılık, Conseil d’État’ın görev ve işlevini somut hukuki uyuşmazlıkları çözmekle sınırlı tutmayı gerektiren bir neden bulunmadığı; ona “danışma”(consultation) yetkisinin tanınmasında da hiçbir beis bulunmadığı; ilk derece yargı yerleri önünde görülen somut uyuşmazlıklardan “ayrılabilir” nitelikteki hukuki sorunlar hakkında görüş bildirerek yargı yerlerini aydınlatmanın ve böylece uyuşmazlık sayısını azaltmak ve uygulamada bir an önce bir birlik sağlamanın onun düzenleyici ve denetleyici yetki ve görevinin bir parçası olarak düşünülmesi gerektiği ileri sürülmüş ve anılan yasal düzenlemelerin gerçekleşmesi sağlanmıştır[13]. Böylece usul ekonomisi gereklerinin karşılanması, dava ve kanun yollarına başvuru sayısının azalması ve içtihat birliğinin sağlanması bakımından büyük yararlar sağladığı kabul edilen bir hukuksal kurum hayata geçirilmiştir[14].

Kısa sürede göstermiş olduğu bu yararlı ve başarılı uygulamanın gözlenmesi[15] ve Conseil d’État’ın da önerisi üzerine, 1991 yılında gerçekleştirilen yasal düzenlemelerle[16] aynı kurumun adli yargıya da (medeni yargılama hukuku ile sınırlı[17]) teşmil edilmesi sağlanmıştır[18].

Gerçi Conseil d’État’a bu amaçla yapılan başvuruların yılda 12-15 adet civarında olduğuna bakıldığında, kurumun yararlı ve başarılı bir pratik sergilediğini söylemenin abartılı olduğu düşünülebilir[19]. Fakat tekrar etmeye müsait uyuşmazlıkların önünü alarak yahut onların kaynağını kurutarak uyuşmazlık sayısının azalmasında ve temyiz ve istinaf başvurularının azalmasında oynadığı rol göz önünde bulundurulduğunda, kurumun son derece yararlı ve başarılı bir işlevi yerine getirdiği söylenebilir[20]. Uygulamanın adli yargıya teşmil olması da zaten bunu doğrulamaktadır.

II- Yargısal Görüş (Avis Contentieux) İsteme Yoluna Başvurabilmenin Koşulları

Conseil d’État’ın yargısal görüş verilebilmesi için her şeyden önce bu yönde bir talebin bulunması şarttır. Çünkü Conseil d’État kendiliğinden değil, ancak bir idare veya idari istinaf mahkemesinin başvurusu üzerine bu görüşü verebilmektedir. Bunun için de, derdest bir davanın bulunması gerektiği açıktır. Fakat davanın türünün bir önemi yoktur. Dava, bir iptal davası (l’excès de pouvoir) olabileceği gibi, bir vergi (le contentieux fiscal) yahut tam yargı davası (le plein contentieux) ve hatta “déféré préfectoral” olarak isimlendirilen ve valinin mahalli idare işlemlerine karşı idare mahkemelerine başvurması anlamına gelen bir başvuru şeklinde de olması mümkündür[21]. Böyle olmakla birlikte, söz konusu mahkemelerin bu amaçla Conseil d’État’a başvurabilmesi birtakım koşulların varlığına tabi tutulmuştur. Kümülatif, ya da Deguergue’nin[22] ifadesiyle, eşzamanlı (simultanément) bir şekilde varlığı aranan bu koşullar üç tanedir[23]. Buna göre; her şeyden önce, idare mahkemesi veya idari istinaf mahkemesinde görülmekte olan bir davada (uyuşmazlıkta) uygulanacak hukuk kurallarının “yeni” bir nitelik taşıması gerekir; yani daha önce bu kuralların uygulanması suretiyle karara bağlanmış ve istinaf mahkemesinin veya temyiz merciinin denetiminden geçmiş bir uyuşmazlık olmamalıdır. İkincisi ise, uyuşmazlığa uygulanacak söz konusu hukuk kurallarının yorumunda “ciddi” bir güçlük yaşanması gerekir. Üçüncü koşul olarak da, uyuşmazlığa uygulanacak kuralların çok sayıda uyuşmazlığa yol açmış bulunması ya da buna yol açacak nitelikte bulunması gerekir.

Kısaca bu şekilde belirtilebilecek olan bu koşulları daha yakından görecek olursak, şöyle diyebiliriz:

1- Başvurunun konusunu genel, soyut ve sürekli nitelikteki kurallar teşkil etmektedir. Bu nitelikte olmak şartıyla, kuralın hangi makamdan sadır olduğunun bir önemi bulunmamaktadır. Bu cümleden olarak, başvuruya konu teşkil eden kural bir kanun hükmü olabileceği gibi, kanun hükmünde kararname, tüzük veya yönetmelik gibi, yürütme ve idarenin düzenleyici bir işlemi de olabilir. Fakat hangi organ ve makamdan sadır olursa olsun, birel (bireysel) nitelikteki işlemler böyle bir başvurunu konusu olamaz; zira aşağıda açıklayacağımız gibi, bu durum uyuşmazlığın esası hakkında karar verme sonucunu hâsıl edeceğinden, kabul edilmemektedir. Eklemek gerekir ki, başvurunun konusunu yalnızca söz konusu kuralların anlamının açıklığa kavuşturulması talebi değil ve fakat bu kuralların geçerli olup olmadıkları, yani yürürlükte olup olmadıkları da teşkil edebilir[24].

Diğer yandan, böyle bir başvurunun konusunu ancak “yeni” sayılabilecek olan kurallar teşkil edebilir.  Başka bir deyişle, idare veya idari istinaf mahkemesinin bakmakta olduğu uyuşmazlığa uygulanacak hukuk kurallarının “yeni” olması gerekir; yani bu kuralların daha önce mahkemelerce uygulanmamış ve istinaf mahkemesinin veya Conseil d’État’ın denetiminden geçmemiş olması gerekir[25]. Dolayısıyla, başvurunun konusunu teşkil edecek kuralın “yeni” olması ile, genellikle yeni yürürlüğe girmiş bulunan kurallar anlaşılmakta ise de; bu şart değildir; daha önce yürürlüğe girmiş olmakla birlikte, ilk defa bir uyuşmazlıkta uygulanacak olan kurallar da bu nitelikte sayılmaktadır[26]. Söz konusu koşulun uygulanması konusunda çok şekilci ve katı davranmayan Conseil d’État, yine de bu yolun idare mahkemelerince idari istinaf mahkemelerine karşı bir “başkaldırı” aracı haline gelmemesine dikkat etmektedir[27]. Örneğin, Paris İdari İstinaf Mahkemesinin yargı çevresinde bulunan bir deniz aşırı ülke (Saint-Denis) idare mahkemesinin bağlı bulunduğu istinaf mahkemesinin verdiği bozma kararına ilişkin olarak yapmış olduğu başvuru; aynı istinaf mahkemesince daha önce aynı konuda verilen kararlar olduğu ve halen de derdest bir dava bulunduğu gerekçesiyle, gerekli koşullar gerçekleşmediğinden bahisle reddedilmiştir. Conseil d’État aynı kararında, ilgili idare mahkemesinin bu yolla bağlı olduğu istinaf mahkemesi ile aralarında ortaya çıkmış bulunan görüş ayrılığını çözmek için yargılama usulü kurallarını “dolandığını” ve istinaf mahkemesi kararında yer alan hukuksal belirlemeler hakkında görüş isteyerek onların doğruluğunu “test” etmeye çalıştığı sonucuna ulaşmıştır[28].  Oysa başka bir kararında[29] ise, daha önce kendisinin yargısal bir karar ile görüşünü ortaya koymuş olduğu bir konuda –velev ki, önceki görüşüne göndermede bulunmakla yetinmiş olsa bile[30]- görüş bildirmeyi kabul etmiştir[31]. Öyle görünmektedir ki, hukuki meselenin “yeni” olması koşuluna oldukça esnek ve liberal bir tutumla yaklaşan Conseil d’État, bu konudaki yaklaşımını henüz belirli ve istikrarlı bir çizgiye kavuşturamamıştır.

Buna karşılık, “yeni” hukuksal düzenlemelerin getirdiği sorunların yalnızca maddi hukuk kurallarıyla sınırlı olması şart koşulmamaktadır[32]. Kuralı geniş bir yoruma tabi tutan Conseil d’État, yargılama usulü meselelerini[33] veya idari yargı yerlerinin kendi aralarındaki görev ve yetki paylaşımı ile ilgili hususları[34] ve hatta adli yargı yerleri ile idari yargı yerleri arasındaki görev uyuşmazlığı[35] ile ilgili sorunları da bu kapsamda değerlendirmiş ve sonuca bağlamıştır. Dahası; Conseil d’État, kendisine başvuran yargı yerinin hukuki sorunu tanımlamasıyla da kendisini bağlı saymayarak, sorunu yeniden tanımlama ve eğer olaya uygulanacak hukuk kurallarının tayininde bir yanlışlık yapılmışsa bunun yerine doğrusunu gösterme ve ona ilişkin görüşünü bildirme yoluna gidecek kadar liberal bir tutum sergilemiştir[36]. Başvuruda bulunan yargı yerinin başvuru konusu hakkındaki hukuki tavsifi ile kendisini bağlı görmeyen Conseil d’État, böylece bu yoldaki başvuruyu bir bakıma kendi görüşünü ortaya koymak için bir fırsat olarak değerlendirmeye çalışmaktadır[37].

Bununla birlikte, yargısal görüş isteme yolunun “genel bir hukuki görüş isteme yolu”na dönüşmesine izin verilmemektedir. Ayrıca, soyut hukuki sorun görüntüsü altında sunulmuş bulunan maddi olayın hukuki tavsifi talepleri de kesinlikle reddedilmektedir; çünkü bunları tayin, tespit, nitelendirme ve değerlendirmenin münhasıran hüküm (ve istinaf) mahkemesinin yetkisinde olduğu kabul edilmektedir[38]. Örneğin Riom Yehova Şahitleri Derneğinin dinsel bir kuruluş sayılıp sayılamayacağı konusunda yapılan başvuru, belirttiğimiz sebeplerle reddedilmiştir[39].

Aynı şekilde, idari yargı yerlerinin görevine girmediği halde, ilgili yargı yerinin kendisini görevli sayarak baktığı uyuşmazlıkla ilgili yapılan başvurular da, doğal olarak, reddedilmektedir[40]. Bunun gibi, Avrupa Birliği (Topluluk) Hukuku ile ilgili yapılan görüş bildirme başvuruları da, söz konusu kuralların yorumu konusunda karşılaşılan güçlüklerin bekletici mesele yapılarak Avrupa Topluluğu Adalet Divanına başvurulmak suretiyle halledilmesi gerektiği gerekçesiyle kabul edilmemektedir[41].

2- Birinci koşulla doğrudan ilintili sayılabilecek olan[42] ikinci koşula gelince;  buna göre, uygulanacak kuralın geçerliliği veya anlamı konusunda “ciddi” bir güçlük yaşanması gerekir. Uyuşmazlığa uygulanacak hukuk kurallarının yürürlüğü ve yorumu konusunda “ciddi bir güçlük” bulunup bulunmadığının sübjektif bir nitelik taşıdığından hareket eden Conseil d’État, bu şartı da bir önceki gibi esnek ve geniş bir yaklaşımla ele almaktadır[43]. Örneğin, daha önce temyiz incelemesine konu olmuş hukuki sorunlar hakkında yapılmış olan başvuruları dahi hemen reddetmeyerek, bu kararlara göndermede bulunmak suretiyle ve kısa ve özlü bir anlatımla yetinerek, başvurulara bir cevap vermektedir[44]. Oysa Yargıtay’ın bu tür başvuruları koşullar gerçekleşmediği gerekçesiyle reddettiği ve dolayısıyla daha katı bir tutum takındığı kaydedilmektedir[45].

3- Üçüncü şart bakımından da aynı yaklaşım içinde olan Conseil d’État, başvuru tarihi itibariyle başvuru konusu hukuksal düzenlemelerin uygulanmasından dolayı ortaya çıkmış bulunan çok sayıda uyuşmazlığın varlığı şartını da artık aramadığı kaydedilmektedir[46].

III- Yargısal Görüş (Avis Contentieux) Kurumunun Uygulanması İle İlgili Olarak Ortaya Çıkan Birtakım Sorunlar ve Çözüm Yolları

Yukarıda belirttiğimiz koşullar gerçekleşmiş olsa bile, ilgili yargı yeri yargısal görüş isteme yoluna gitmek zorunda değildir[47]. Aynı şekilde, davanın taraflarından biri yahut her ikisi tarafından bu yönde yapılmış bulunan bir talep de mahkeme için bağlayıcı değildir[48]. Fakat mahkeme re’sen gerek görürse veya tarafların bu yöndeki talebine hak verip görüş isteme yoluna giderse, tarafların konuya ilişkin görüşlerini de başvuru ile birlikte Conseil d’État’a göndermektedir[49].

Mahkemenin söz konusu talebi red kararı gibi,  re’sen veya tarafların talebi üzerine yapmış olduğu başvuru kararı da gerekçeli olmak zorundadır; ancak itiraz ve temyizi kabil değildir[50]. Çünkü bu tür kararlar, “yargının iyi idaresi” zımnında alınmış bulunan basit birer karardan ibaret sayılmaktadır[51].

Mahkeme re’sen gerek gördüğü veya tarafların bu yöndeki talebine hak vererek başvuruda bulunduğu takdirde; başvuru tarihinden başlamak üzere, karar gelinceye kadar ve en fazla üç ay süreyle elindeki uyuşmazlığı bekletir. Bir başka deyişle, bu süre zarfında uyuşmazlığın esası hakkında bir karar veremez[52]. Çünkü verilecek görüş her ne kadar bağlayıcı değilse de, yine de başvuruya cevap vermesi için Conseil d’État’a tanınmış bulunan üç aylık bir sürenin dolmasının beklenmesi gerekmektedir.  Başvuruda bulunan yargı yerinin bu süre dolmadan bir karar vermesinin caiz görülmemiş olmasının nedeni ise, başvuruda bulunulmuş olmanın bizatihi kendisiyle açıklanabilir. Zira yargı yeri yargısal görüş yoluna başvurmakla,  deyim yerindeyse, Conseil d’État’dan hukuki yardım talebinde bulunmuş olmaktadır. Şu halde, yardım talebine bir cevap gelmeden veya bunun için tayin edilmiş bulunan süre geçmeden uyuşmazlığın esası hakkında bir karar vermeye çalışmak; başvuruda bulunan yargı yerinin kendisiyle çelişkiye düşmesi sonucunu doğuracağı gibi, bu nedenle yargılamayı durdurması ve Conseil d’État’ı boş yere uğraştırmış olması gibi yönlerden de tecviz edilemez. Bunun içindir ki; yargısal görüş talebinde bulunan yargı yeri, talebine bir cevap verilmeden yahut üç aylık süre dolmadan uyuşmazlığın esası hakkında hiç bir karar veremez.

Başvuruda bulunan yargı yeri bakımından bekleme süresine uymak zorunlu tutulduğu halde, Conseil d’État için bu süreye uymamanın önemli bir hukuki sonucu bulunmamaktadır. Yani Conseil d’État’ın bu amaçla kendisine yapılan başvuruya mutlaka bir cevap verme mecburiyeti bulunmadığından, anılan süre zarfında bir cevap vermemiş olmasının da -başvuruda bulunan yargı yerini cevap bekleme mecburiyetinden kurtarma dışında- herhangi bir hukuki sonucu bulunmamaktadır[53]. Dolayısıyla, Conseil d’État bu süre zarfında bir karar vermediği takdirde, başvuruda bulunan mahkeme elindeki uyuşmazlığı kendi kanaatine göre karara bağlayabilecektir[54]. Fakat anılan süre zarfında bir karar gelmediği takdirde dahi, mahkeme uyuşmazlığın esası hakkında karar vermeyi yine erteleyebilir ve kararın gelmesini bekleyebilir. Bu ikinci ertelemenin ne kadar süreyle olabileceği konusunda yasada bir düzenleme bulunmadığından, mahkemenin takdirine kalmıştır; fakat herhalde makul bir süreyi geçmemesi gerekir[55]. Keza, üç aylık sürenin dolmasından sonra başvuruda bulunan mahkemenin uyuşmazlığın esası hakkında bir karar vermek için yargılamaya kaldığı yerden devam etmesi halinde, bu safhada gelecek görüşün dikkate alınmasında da herhangi bir beis görülmemektedir[56].

Conseil d’État, görüşünü yargısal kararlara özgü bir prosedür izlemek suretiyle vermekle birlikte[57], bu görüşün ne kendisi, ne onu isteyen mahkeme ve ne de başka yargı yerleri bakımından herhangi bir hukuki bağlayıcılığı yoktur[58]. Çünkü Conseil d’État böyle bir kararla somut bir uyuşmazlığı çözmemekte, yani yargısal bir karar vermiş olmamaktadır. Dolayısıyla, verilen karar kesin hüküm kuvvetinden yoksundur[59]. Bu nedenle, karar her ne kadar taraflara da tebliğ edilmekte ise de[60], kendisine karşı başvurabilecek herhangi bir hukuki yol bulunmamaktadır[61]. Ve yine bu nedenledir ki; Conseil d’État’a da temyiz incelemesi sırasında daha önce vermiş olduğu görüşle kendisini bağlı saymamaktadır. Zira daha önce “karar” verilmemiştir; sadece “görüş” bildirilmiştir[62]. Hüküm mahkemesi de böyle bir yola başvurmakla olaya uygulanacak hukuk kurallarını yorumlama hakkından yahut yetkisinden vazgeçmiş sayılmadığından, bildirilen görüşe uyma mecburiyeti hukuken yoktur[63]. Kısacası, yargısal görüş olarak ifade edilen kararlar, ne itiraz veya iptal davasına konu teşkil edebilecek idari kararlardandır[64] ve ne de kanun yollarının konusu teşkil edebilecek yargısal kararlardandır; her ikisinin de dışında, “yargının iyi idaresi”ni temin tahtında verilmiş bulunan nevi şahsına münhasır türden kararlardır[65].

Böyle olmakla birlikte, bu tür kararların (görüşlerin) gerek onu isteyen ve gerekse diğer mahkemeler üzerindeki “moral” etkisi hiç de az değildir. Hatta bunun “moral” etkinin ötesine geçtiği dahi söylenebilir. Çünkü, Conseil d’État uygun gördüğü takdirde[66] bu yoldaki kararlarının Resmi Gazetede yayımlanmasına karar verebilmekte (CJA, art., R.,113-4) ve böylece karardan tüm yargı yerlerinin haberdar olmasını sağlayabilmektedir ki; bu durumda, verilmiş bulunan karardan haberdar olmaları sağlanmış bulunan mahkemelerin söz konusu karara aykırı hüküm vermeleri zayıf bir ihtimaldir[67]. Esasen zorunluluk bulunmadığı halde,  kararın Resmi Gazetede yayımlanması suretiyle bütün yargı yerlerine duyurulmasında, böyle bir niyet ve beklentinin gizlenmiş olduğu söylenebilir. Gerçekten de, Conseil d’État görüşünün mahkemeler üzerindeki etkisinin “moral” düzeyle sınırlı kalmasına razı olmadığını ilk fırsatta göstermiştir. Örneğin “Lorenyz-Palanca” davasında, Lyon İdari İstinaf Mahkemesi 5 Nisan 1993 tarihli kararıyla Conseil d’État’ın 4 Kasım 1992 tarihli kararıyla kendisine bildirmiş olduğu görüşe aykırı karar verince; kararı temyizen inceleyen Conseil d’État, bunu 6 Mayıs 1996 tarihli kararıyla “harfi harfine” görüşte yer alan hukuki gerekçelerle bozulmuştur[68].  Chabanol’a göre, Conseil d’État bu tavrıyla, bildirdiği görüşün alelade bir “hukuki danışma” işlemi olmadığını ilgili yargı yerlerine hatırlatmak istemiştir. Görüş bildirme yetkisinin Conseil d’État’ın idari dairelerine değil de yargısal dairelerine (birimlerine) tanınmış olmasının ve görüşün de çelişmeli yargılama usulünün uygulanması suretiyle verilmesinin[69], verilen görüşe moral etkinin ötesinde bir otorite kazandırdığını kaydeden yazar, bu nedenle, görüşüne uyulması konusunda Conseil d’État’ın zımni ve haklı bir beklenti içinde olduğunu kaydetmektedir[70].

Eklemek gerekir ki; Conseil d’État’ın bu yöndeki yaklaşımı kanun koyucudan da destek bulmuş görünmektedir. Nitekim son zamanlarda pozitif hukukta gerçekleştirilen bazı düzenlemelere bakılırsa, yargısal görüş bildiren kararlara hukuki bağlayıcılık değilse bile, kendilerine daha fazla hukuksal güç kazandırma yönündeki gelişme yaşanmaktadır. Örneğin, 28 Temmuz 2005 tarih ve 2005-911 sayılı Kararname (décret) ile İdari Yargı Kodunda gerçekleştirilen değişikliklerle (CJA, art., R. 122-12[71] et 222-1[72]), tek hâkimle karar verilebilen ve “seri” nitelik taşıyan uyuşmazlıklarda, hâkim açıkça “görüş”e referansta bulunarak uyuşmazlığı o yönde çözebilir. Böylece, hiç değilse bu durumla sınırlı olmak üzere, yargısal görüşe yargısal karar kuvveti kazandırılmış bulunmaktadır[73].

Kurumun uygulanmasında karşılaşılan bir diğer sorun ise, davadan feragat halidir. Soruna ilişkin olarak uygulamanın bulmuş olduğu çözüme göre, davacının davadan feragati şayet henüz mahkeme tarafından kabul edilmemişse, bu durum daha önce yapılmış bulunan başvurunun Conseil d’État tarafından incelenip sonuçlandırılmasına engel sayılmamaktadır[74]; fakat feragat talebi mahkeme tarafından kabul edilmişse, bu durumda artık başvurunun konusuz kalmış olduğu kabul edilmekte ve görüş bildirme talebi reddedilmektedir[75].

Bunun gibi, hakkında görüş istenen düzenleyici işlem hakkında Conseil d’État’ın ilk derece mahkemesi sıfatıyla iptal kararı vermesi halinde de, daha önce yapılmış bulunan başvurunun konusuz kaldığına karar verilmekte ve görüş bildirme talebi reddedilmektedir [76].

IV- Yargısal Görüş (Avis Contentieux) Kurumunun Hukukumuzda Uygulanabilirliği Sorunu Hakkında Kısa Bir Değerlendirme

Yukarıda yaptığımız açıklamalardan anlaşılacağı üzere, yargısal görüş kurumunun Fransız Hukukunda giderek önemli ve etkin bir yer işgal etmekte olduğu görülmektedir. Gerçekten de, kurumun uyuşmazlık (ve istinaf ile temyiz başvurusu) sayısının azalmasında ve içtihat birliğinin bir an önce sağlanmasında gösterdiği yararlı ve başarılı katkının ampirik olarak gözlenmesi üzerine; bir yandan uygulama alanı adli yargıyı da içine alacak şekilde genişletilirken, diğer yandan da –şimdilik sınırlı da olsa-, kendisine neredeyse yargısal kararlar ile aynı hukuki etki ve güç kazandırılmak suretiyle, işlevi ve dolayısıyla etkinliği giderek arttırılmaktadır.

Kurumun Fransız Hukukunda yer alma nedenleri veya karşıladığı ihtiyaç göz önünde bulundurulursa, hukukumuzda da yer almasının yararlı olacağı söylenebilir. Hatta böyle bir kuruma bizde daha fazla ihtiyaç bulunduğu dahi ileri sürülebilir. Şöyle ki; bilindiği gibi, Fransız Hukukunda idari istinaf mahkemelerinin kararları aleyhine Conseil d’État’a başvurma imkânı bulunduğu halde (CJA, art., L. 821-1),  bizde bölge idare mahkemelerinin itiraz üzerine verdikleri kararlar kesindir (İYUK, m. 45/5)[77]. Üstelik bu kesinlik de iki yönlüdür. Bir yandan, ilk derece yargı yeri itiraz üzerine verilen karara karşı ısrar edememekte; diğer yandan da, itiraz üzerine verilen karara karşı temyiz olanağı bulunmamaktadır. Nispeten daha az önemli oldukları varsayılan birtakım uyuşmazlıkların bir an önce kesin bir çözüme kavuşturulması amacıyla getirilmiş olduğu anlaşılan bu düzenlemenin yaratacağı sakıncalar hiç de küçümsenecek gibi değildir. Çünkü aynı veya değişik bölge idare mahkemelerinin aynı konuda farklı kararlar vermeleri ihtimal dâhilindedir. Başka bir ifadeyle, çelişik kararların ortaya çıkması ihtimali bir bölge idare mahkemesinin kendi kararları arasında olabileceği gibi, değişik yerlerdeki bölge idare mahkemelerinin kararları arasında da olabilir. Hatta söz konusu içtihat farklılığı, bu mahkemeler ile Danıştay’ın aynı konuda herhangi bir şekilde verdiği kararlar arasında da olabilir. Sadece tarafları değişik olan[78] aynı hukuksal sorunların çözümü hakkında farklı uygulamaları beraberinde getirmesi kaçınılmaz olan bu durumun, hukuk kurallarının uygulanmasında genellik, eşitlik ve adalet ilkeleri ile bağdaşmayan birtakım sonuçlara yol açması da aynı şekilde kaçınılmaz olacaktır[79].

Yukarıda anlatılan durum eğer Danıştay’ın daire ve/veya kurullarınca verilen kararlar arasında meydana gelmiş olsaydı,  sorun içtihatların birleştirilmesi yoluyla (Danıştay Kanunu, m. 18, 39, 40) kolayca halledilebilirdi. Fakat aynı yahut benzer bir müessesenin bölge idare mahkemelerinden sadır olan kararlar için öngörülmemiş olması; yargı çevresi değişik bulunan bölge idare mahkemelerinin gerek kendileriyle ve gerekse diğerleriyle çelişik surette vermiş oldukları kararların belli bir yönde çözüme kavuşturulmasını, imkânsız değilse bile, bir hayli zora sokmaktadır.

Oysa eğer “yargısal görüş” kurumu bulunsaydı hiç değilse,  belli bir sorun hakkında Danıştay’ın ne yönde düşündüğü gerek ilgili bölge idare mahkemesince ve gerekse duruma göre bütün mahkemelerce öğrenilmiş olacağından, uygulama farklılığı ihtimali asgariye indirilebilir ve böylece yukarıda belirttiğimiz sakıncalar bertaraf edilerek mahkemelerin saygınlığı ve güvenirliliği daha da pekiştirilmiş olurdu[80].

Dahası; yargı çevresi aynı veya değişik olan ilk derece yargı yerleri, böylece bakmakta oldukları uyuşmazlığa uygulanacak hukuk kuralları hakkında Danıştay’ın düşüncesini temyiz incelemesinden önce öğrenme imkânına kavuşabilecekleri için değişik yönde karar vermeleri olasılığı azalacağı gibi; verdikleri kararlara karşı itiraz veya temyiz yoluna başvurulması olasılığı da azalacaktır. Çünkü bu durumda, uyuşmazlığa uygulanacak hukuk kurallarının anlamı konusunda Danıştay bir bakıma “ihsas-ı rey”de bulunmuş olacak ve temyiz talepleri de yalnızca hukuk kurallarının maddi olaya doğru uygulanıp uygulanmadığı ile sınırlı olduğuna göre bu durum, temyiz başvurularının azalmasını sağlayabilecektir. Eğer Fransız idari istinaf mahkemelerinin yargılama usulünde olduğu gibi, bölge idare mahkemelerinin itiraz üzerine verdiği kararlara karşı da Danıştay’a başvurma olanağı bulunsaydı, hiç kuşkusuz, aynı olumlu etki bu mahkemelerce verilecek kararlar için de gerçekleşmiş olurdu.

Hukukumuzda yer almasında fayda gördüğümüz bu kuruma ne şekilde yer verilebileceği meselesine gelince, şöyle bir yol düşünülebilir:  Mahkemelerden gelen ve Danıştay Başkanlığına yöneltilmiş bulunan görüş bildirme taleplerinin konusuna bakılarak (başvuru konusunun yönetmelik, yönetmelik hükmünde sayılan düzenleyici işlemler, tüzük, kanun hükmünde kararname, kanun veya Anayasa hükümleriyle ilgili olmasına göre); bunlardan hangilerine İdari, hangilerine Vergi Dava Daireleri Kurulunca veya başvuru konusu uyuşmazlık hakkında temyiz mercii sıfatıyla görevli bulunan Dairece karar verileceğine Danıştay Başkanlık Kurulu (Danıştay Kanunu, m. 19) karar vermeye görevli ve yetkili kılınabilir[81].

Kurumun işleyişi ile ilgili olarak da, İdari Yargılama Usulü Kanununun “Bağlantılı Davalar” kenar başlıklı 38. maddesinin son bendi olmak üzere şu şekilde bir düzenlemeye yer verilebilir: “Bölge idare mahkemeleri ile idare ve vergi mahkemeleri bakmakta oldukları uyuşmazlıklara (tek hâkimle bakılanlar dâhil) uygulanacak hukuk kuralarının yeni olması ve anlamlarının tayin ve tespitinde ciddi bir güçlük yaşanması ve çok sayıda uyuşmazlığa yol açmış bulunmaları veya buna elverişli bir mahiyet taşımaları halinde, re’sen yahut taraflardan birinin talebi üzerine Danıştay’a başvurarak söz konusu kuralların yorumu hakkında görüş isteyebilirler. Danıştay üç ay içinde görüşünü bildirmediği takdirde, başvuruda bulunan yargı yeri kendi kanaatine göre uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verir.”[82].

KAYNAKÇA

ALİEFENDİOĞLU, Ertan : “İdari Yargıda İki Sorun”, Danıştay Dergisi, Sayı: 113.

CHABANOL, Daniel : Code De Justice Administrative (Annotations, Commentaires, Jurisprudence), 2. Édition, Le Moniteur, Paris, 2004.

CHAPUS, René : Droit Du Contentieux Administratif, 13. Édition, Montchrestien, Paris, 2008.

DARCY, Gilles/PAILLET, Michel : Contentieux Administratif, Armand Colin, Paris, 2000.

DEBBASCH, Charles/RICCI, Jean-Claude : Contentieux Administratif, 8. Édition, Dalloz, Paris, 2001.

DEGUERGUE, Maryse : Procédure Administrative Contentieuse, Montchrestien, Paris, 2003.

DESGRÉES DU LOU, Dominique Maillard : “Avis Sur Une Question De Droit”, Juris-Classeur Justice Administrative, Fasicule: 11 (Date de fraîcheur: 02 Février 2002). http://www.lexisnexis.com/fr/droit/search/homesubmitForm.do (10.7.2008)

FOMBEUR, Pascale/STAHL, Jacques-Henri : Contentieux Administratif, in Code Administratif, (Coordination Éditorial par Zehina AIT-El-KADI et Christelle De GAUDEMONT), 29. Édition, Dalloz, Paris, 2006.

GABOLDE, Christian, Procédure Des Tribunaux Administratifs Et Des Cours Administratives D’Appel, 6. Édition, Dalloz, Paris, 1997.

GOHIN, Olivier : Contentieux Administratif, 4. Édition, Litec, Paris, 2005.

LE BERRE, Hugues, Droit Du Contentieux Administratif, 2. Édition, Ellipses, Paris, 2002.

ODENT, Bruno/TRUCHET, Didier : La Justice Administrative, Puf, Paris, 2004.

PACTEAU, Bernard : Traité De Contentieux Administratif, 1. Édition, Puf, Paris, 2008.

PEISER, Gustave : Contentieux Administratif, 14. Édition, Dalloz, Paris, 2006.

ROUAULT, Marie-Christine, Contentieux Administratif, 2. Édition, Gualino Éditeur, Paris, 2003.

TRUCHET, Didier : Droit Administratif, 1. Édition, Puf, Paris, 2008.

TURPIN, Dominique : Contentieux Administratif, 3. Édition, Hachette, Paris, 2005.

VIGUIER, Jacques : Le Contentieux Administratif, 2. Édition, Dalloz, Paris, 2005.

WALINE, Jean : Droit Administratif, 22. Édition, Dalloz, Paris, 2008.