Türk İdare Hukuku Sitesİ

(www.idare.gen.tr)

 

Kemal Gözler ve Gürsel Kaplan, “İdarî Eylemlerden Kaynaklanan Zararlara İlişkin Davalar Adlî Yargının Görev Alanına Sokulabilir mi? (HMK m.3 ve TBK, m.55/2 Hakkında Eleştiriler)”, Terazi Aylık Hukuk Dergisi, Yıl 6, Kasım 2011, Sayı 63, s.36-41 (www.idare.gen.tr/gozler-kaplan-hmk-m3.htm)

 

Aynı makaleyi pdf formatında indirmek için izleyen linki tıklayınız: www.idare.gen.tr/gozler-kaplan-hmk-m3.pdf

Not: Makalenin yayınlandığı Dergideki sayfa numaraları metin içinde [s.XX] şeklinde gösterilmiştir.

[s.36]

İDARİ EYLEMLERDEN KAYNAKLANAN
ZARARLARA İLİŞKİN DAVALAR ADLÎ YARGININ GÖREV ALANINA SOKULABİLİR Mİ?

(HMK m.3 ve TBK, m.55/2 Hakkında Eleştiriler)

 

 

 

Kemal Gözler* - Gürsel Kaplan**

12 Ocak 2011 tarih ve 6100 sayılı yeni Hukuk Muhakemeleri Kanununun^[1] “Ölüm veya vücut bütünlüğünün yitirilmesinden doğan zararların tazmini davalarında görev” başlıklı 3’üncü maddesine göre,

“her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine yahut kişinin ölümüne bağlı maddi ve manevi zararların tazminine ilişkin davalara asliye hukuk mahkemeleri bakar. İdarenin sorumluluğu dışında kalan sebeplerden doğan aynı tür zararların tazminine ilişkin davalarda dahi bu hüküm uygulanır”.

Maddenin gerekçesinde ise, “bu davalar, idare hukuku normlarına değil, özel hukuk normlarına bağlı olacaktır” denilmektedir^[2].

Aynı düzenleme, 11 Ocak 2011 tarih ve 6098 sayılı yeni Türk Borçlar Kanununun[3] “Haksız fiillerden doğan borç ilişkileri”nin düzenlendiği “ikinci ayrım”da yer alan 55’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer almaktadır:

“Bu Kanun hükümleri, her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine ya da kişinin ölümüne bağlı zararlara ilişkin istem ve davalarda da uygulanır”.

Görüleceği gibi, her iki kanunun getirdiği düzenlemeler göz önünde bulundurulduğunda, idari işlemler nedeniyle vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine ya da kişinin ölümüne bağlı zararlara ilişkin istem ve davaların asliye hukuk mahkemelerinde açılacağı ve Borçlar Kanununun anılan hükümleri çerçevesinde tazmin edileceği öngörülmüş bulunmaktadır. Böylece, idari yargının görevine giren ve kural olarak idare hukuku kurallarına göre çözümlenen önemli bir uyuşmazlık kategorisi daha adli yargı yerlerinin görevine dâhil edilerek çözümü de bütünüyle özel hukuk kurallarına tabi kılınmıştır[4].

Hukuk Muhakemeleri Kanununun 3’üncü maddesiyle getirilen yasal değişikliğin gerekçesine ilişkin olarak Adalet Komisyonu Raporunda ifade edilen gerekçelerden bir kısmı[5] isabetli olmakla birlikte, böyle bir yasal değişikliği haklı [s.37] göstermekten uzaktır. Çünkü aşağıda açıkladığımız gibi, söz konusu yasal değişiklik kısmen haklı birtakım nedenlere dayanıyor olsa da getirdiği çözümle işaret ettiği sorunları hâl etmek yerine bunlara yenilerini ekleme potansiyelini taşımaktadır. Gerçekten de, Adalet Komisyonu Raporunda ifade edilen iyimserlik yüklü beklentilerin aksine, aşağıda açıkladığımız sebeplerle, bu düzenlemelerle meselenin daha da karmaşık ve problemli bir hâle getirildiği kanaatindeyiz.

Kanımızca söz konusu düzenlemeye çeşitli eleştiriler yöneltilebilir. Bu eleştiriler, biçime, esasa ve pratiğe ilişkin eleştiriler olmak üzere üç grup altında toplanabilir.

I. BİÇİME İLİŞKİN ELEŞTİRİLER

Yukarıda metinleri verilen hükümler (yeni HMK, m.3, yeni TBK, m.55/2), biçim bakımından bazı kusurlarla lekelidir.

1. İdari İşlemler Nasıl Olup da Kişileri Yaralar veya Öldürür?

Örneğin HMK m.3 ve BK, m.55’te

“her türlü idari … işlemler..in yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesi… yahut kişinin ölümü…”.

ifadesi geçmektedir. Yani kanun koyucuya göre, “idarî işlemler”, kişinin “vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesi”ne “yahut kişinin ölümü”ne yol açabilecektir.

Nasıl olacak da bir idarî işlem bir kişinin “vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesi”ne yol açacaktır? Nasıl olacak da bir idarî işlem bir “kişinin ölümü”ne yol açacaktır? Bunu anlamak mümkün değildir.

Yukarıdaki ifadenin söz konusu hükümde geçmesi, bu hükmü teklif eden ve keza bu hükmün kabulü lehine oy kullanan milletvekillerinin[6] idarî işlemin ne olduklarını bilmediklerini göstermektedir. Bir idarî işlem kimseyi yaralamaz veya öldürmez. Kişilerin yaralanmasına veya ölmesine idarî işlemler değil, idarî eylemler yol açabilir. HMK ve TBK gibi temel kanunları yapan kanun koyucunun en basit hukuk bilgisinden mahrum olduğunu gözlemlemek üzücüdür.

2. Vücut Bütünlüğünü Tamamen Yitirip Hayatta Kalmak
Mümkün müdür?

Örneğin yeni HMK m.3 ve yeni TBK, m.55’te,

“her türlü idari … işlemler..in yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesi… yahut kişinin ölümü…”.

ifadesi bir başka açıdan da eleştirilebilir: Kişinin “vücut bütünlüğünün tamamen yitirilmesi” ile “kişinin ölümü” kanun koyucuya göre farklı şeylerdir. Demek ki, bu hükmü teklif eden ve kabul eden milletvekillerine göre, bir insanın “ölmeden” “vücut bütünlüğünü tamamıyla yitirmesi” mümkündür. Galiba kanun koyucu, vücudu olmadan yaşayan insanların olduğunu fark etmiş ve onlara yönelik hüküm sevk etmiştir. 

Yukarıdaki iki örnek, HMK ve TBK gibi ülkenin en temel kanunlarını en ehliyetsiz kişilerin hazırlayıp kabul ettiğini gösteren üzücü örneklerdir.  Diğer bir örnek ile devam edelim:

3. “İdarenin Sorumlu Olduğu Diğer Sebepler” ile Ne Kastedilmektedir?

Aynı problem, her iki Kanunda (yeni HMK, m.3, yeni TBK, 55/2) da geçen “idarenin sorumlu olduğu diğer sebepler” ibaresi yönünden de karşımıza çıkmaktadır. Anlamı ve kapsamı açık olmayan[7] bu ibare ile ne kast edildiği belli değildir. Bir an için bununla idarenin idari sözleşmelerden dolayı ortaya çıkabilecek sorumluluğunun kastedilmiş olduğu düşünülebilir. Nitekim doktrinde, idarenin idari işlem ve eylemler nedeniyle meydana gelen sorumluluğuna “idarenin sözleşme dışı (akit dışı) sorumluluğu”, bu nedenler dışında kalan sebeplerle ortaya çıkan sorumluluğuna ise, “idarenin sözleşmeye dayanan (akdî) sorumluluğu” denilmektedir[8]. Dolayısıyla, anılan ibare ile idarenin sözleşmeye dayalı (akdî) sorumluluğunun kast edilmiş olduğu varsayılabilir. Gerçi idarenin sebepsiz zenginleşme nedeniyle de sorumlu tutulabileceği göz önünde bulundurulduğunda, anılan ibare ile bu durumun kast edilmiş olduğu düşünülebilir ise de, bu ihtimal bize son derece zayıf gelmektedir. Çünkü her şeyden önce, sebepsiz zenginleşme ölüm veya bedensel bütünlüğün yitirilmesi gibi şahıs varlığına ilişkin zararlar ile ilgili değildir; malvarlığına ilişkin zarar yahut haklarla ilgilidir. Daha açık bir ifadeyle, sebepsiz zenginleşmeden maksat, hukuken geçerli bir neden olmaksızın bir kişinin mal varlığının başka bir kişinin mal varlığı aleyhine çoğalmasıdır[9].

Getirilen yasal düzenlemenin madde başlığının “Ölüm veya vücut bütünlüğünün yitirilmesinden doğan zararların tazmini davalarında görev” olduğu da göz önünde bulundurulduğunda, bu düzenlemenin malvarlığına ilişkin hakları kapsamadığı söylenebilir. Adalet Komisyonu Raporundaki gerekçeler de bu düşünceyi doğrulamaktadır. Kaldı ki, uygulamanın içinden gelen müelliflerin[10] de belirttikleri gibi, idarenin sebepsiz zenginleşme nedeniyle sorumluluğuna yol açabilecek idari eylemler genelde hukuka aykırı bir eylem şeklinde ortaya çıktıklarından, sebepsiz zenginleşme yerine hizmet kusuruna dayanılarak idarenin sorumluluğuna hükmedilmektedir[11]. Dolayısıyla, idari eylemler [s.38] nedeniyle idarenin sebepsiz zenginleşme temelinde sorumlu tutulabilmesi ihtimali neredeyse sıfırdır. Buna karşılık, sınırlı bir biçimde de olsa, idari işlemler nedeniyle idarenin sebepsiz zenginleşme temelinde sorumlu tutulabilmesine olanak vardır[12]. Ancak idarenin hukuka aykırı işlemleri nedeniyle hizmet kusuru temelinde, hukuka uygun işlemleri nedeniyle de kusursuz sorumluluk temelinde sorumlu tutulabilmesi mümkün ve varit olduğuna göre, özel hukuka ait olan ve idare hukukuna bir ölçüde yabancı sayılabilecek bu sorumluluk nedenine dayanmaya pek ihtiyaç kalmamaktadır. Sonuç itibariyle, anılan ibare ilk bakışta idarenin sebepsiz zenginleşme nedeniyle sorumluluk halini kapsar gibi görünmekte ise de, belirttiğimiz sebeplerle buna olanak bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Şu hale göre, anılan ibarenin özellikle idarenin sözleşmeden kaynaklanan sorumluluk hali için Kanuna konulmuş olduğu hatıra gelmektedir. Ancak, böyle kabul edildiği takdirde de anılan hükmün pek isabetli olduğu söylenemez. Çünkü idarenin özel hukuk sözleşmelerinden kaynaklanan hukuki sorumluluğunun çözümünün adli yargıya ve özel hukuk kurallarına tabi olması gerektiği konusunda öteden beri herhangi bir duraksama ve tartışma bulunmadığına[13] göre bu ibare ile bu kabil sözleşmelerin kast edilmiş olduğu düşünülemez. Söz konusu ibare ile idarenin idari sözleşmelerinden kaynaklanan sorumluluğunun kast edilmiş olabileceği ihtimaline gelince, idari işlemler bakımından ortaya çıkan problem burada da karşımıza çıkmaktadır. Şöyle ki: acaba bir idari sözleşmenin akdedilmesinden yahut icrasından dolayı taraflardan birisinin yahut her ikisinin vücut bütünlüğünü kısmen veya tamamen yitirmesine veya ölmesine olanak var mıdır? İdari sözleşmeden bütünüyle kopuk ve taraflar yönünden haksız fiil yahut fiili yol sayılabilecek durumları bir yana bırakacak olursak, bu soruya olumlu bir yanıt vermenin olanaksız olduğunu söyleyebilmek için uzun uzadıya açıklamalarda bulunmaya gerek bulunmadığı açıktır. Taraflar bakımından haksız fiil veya fiili yol olarak nitelendirilebilecek fiiller nedeniyle ortaya çıkan hukuksal sorumluluğun adli yargı yerlerince ve özel hukuk kurallarına göre çözümleneceği konusunda ise zaten herhangi bir duraksama ve tartışma bulunmadığından[14], yasal düzenlemelerle ayrıca tasrih edilmesine ihtiyaç bulunmamaktadır.  

Sonuç olarak, öyle anlaşılmaktadır ki, anılan ibare ile idarenin bilinen sorumluluk hâllerinden herhangi biri kastedilmiş olamaz. Adalet Komisyonu Raporunda yer alan gerekçeler bir bütün olarak göz önünde bulundurulduğunda, hangi sebeple olursa olsun vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine yahut kişinin ölümüne bağlı maddi ve manevi zararların tazminine ilişkin davaların özel hukuk kuralları çerçevesinde adli yargı yerlerince çözümlenmesinin arzu edildiği anlaşılmaktadır. Başka bir ifadeyle, bu ibare ile bir nevi “torba hüküm” sevk edilerek, idarenin şimdiye kadar bilinen ve bilinmeyen sorumluluk hallerinden biri kapsamına girebilecek tekmil tazminat taleplerinin anılan kurallar ve mercilerce çözümü yolu benimsenmiştir.

Maddede yer alan, “İdarenin sorumluluğu dışında kalan sebeplerden doğan aynı tür zararların tazminine ilişkin davalarda dahi bu hüküm uygulanır” yolundaki kural ise, adli yargı düzeni içinde yer alan mahkemeler arasındaki görev dağılımı ile ilgili olup, inceleme konumuzun dışında kalmaktadır.

II. ESASA İLİŞKİN ELEŞTİRİLER

Yeni MHK, m.3 ve yeni TBK m.55/2 ile getirilen düzenlemedeki bu biçimsel kusurlardan başka, esas bakımından da yanlıştır. Çünkü asliye hukuk hâkiminin idarî eylemden kaynaklanan zararları hakkıyla değerlendirebileceği hususu çok şüphelidir:

İdari eylemlerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesinden doğan zararların tazminine ilişkin açılacak davalarda idarenin sorumluluğuna hükmedilebilmesinin dört şartı vardır. (1) Ortada idarenin bir fiili bulunmalıdır. (2) Fiil kusurlu olmalıdır. (3) Ortada bir zarar olmalıdır. (4) Fiil ile zarar arasında nedensellik bağı bulunmalıdır. Asliye hukuk hâkiminin böyle bir davada idarenin sorumluluğuna hükmedebilmesi için bu dört şartın gerçekleşip gerçekleşmediğini araştırması gerekir. Şimdi asliye hukuk hâkiminin bu dört şartın gerçekleşip gerçekleşmediğini hakkıyla inceleyip inceleyemeyeceğini araştıralım:

1. Fiil Şartı: Ortada İdari Bir Eylem Bulunmalıdır

İdarenin eylemlerinden kaynaklanan zararların tazminine ilişkin davalarda idarenin sorumluluğuna hükmedilebilmesi için her şeyden önce ortada bir fiil bulunmalı ve bu fiil, idarî eylem niteliğinde bir fiil, açıkçası “idarî eylem” olmalıdır. Haliyle bu idarî eylem, bir idarî işlemin uygulanması safhasında da ortaya çıkabilir.  Yeni HMK, m.3 veya yeni TBK, m.55/2’nin uygulanmasına yol açacak fiil herhangi bir fiil değil, idarî eylem niteliğinde bir fiildir. Bir fiilin bir “idarî eylem” veya “idarî işlem” oluşturup oluşturmadığı sorunu ise tipik bir idare hukuku sorunudur ve bu sorun hakkında karar verebilmek için idarî eylem ve işlemin nasıl tanımlandığını bilmek gerekir. İdari eylem ve işlemler ise kamu gücü ayrıcalık ve yükümlülükleriyle tanımlanır. Konunun uzmanı olmayan asliye hukuk hâkimi, bir eylem veya işlemin kamu gücü ayrıcalık ve yükümlülükleriyle donatılmış olup olmadığını ve dolayısıyla zarara yol açan fiilin bir idarî eylem ve veya işlem niteliğinde olduğunu nasıl olup da anlayacaktır?

Buna, idarenin hareketsiz kalmak suretiyle neden olduğu zararları da eklediğimizde, uygulamada hak kayıpları ile sonuçlanabilecek önemli birtakım sorunların yaşanacağı söylenebilir. Çünkü işaret edilen konuların hepsi idari yargı yerlerinin yaklaşık iki asırdır sürdüre geldikleri çok titiz ve dikkatli analizlerle belli bir çözüm tarzına kavuşmuştur ki, bu çözüm tarzlarının anlam ve inceliklerini anlayabilmek özel bir formasyon gerektirmektedir. Böyle bir formasyona sahip olmayan bir hâkimden aynı çizgiyi sürdürmesinin beklenemeyeceği açıktır. 

Bu tür davalarda, idarenin sorumlu olduğuna hükmedebilmek için her şeyden önce ortada bir idarî eylemin bulunup bulunmadığının tespit edilmesi gerekecektir. Bu tespit konusunda asliye hukuk hâkiminin idarî yargı hâkimine göre daha az donanımlı olduğu ve dolayısıyla bu [s.39] konuda zorlukla karşılaşacağı söylenebilir. Eğer bu böyleyse, bu tür davaların idarî yargı hâkiminin elinden alınıp asliye hukuk hâkimine verilmesi, ne davların daha hızlı çözümüne; ne de vatandaşların haklarının idare karşısında daha iyi bir şekilde korunmasına hizmet eder.

2. Kusur Şartı

Ortada idarî nitelikte bir fiil, yani idarî bir fiil veya işlem olsa bile, asliye hukuk hâkiminin, idarenin sorumluluğuna hükmedebilmesi için, söz konusu fiilin, yani idarî eylem veya işlemin kusurlu olduğunu tespit etmesi gerekir. Bunun için ise her şeyden önce söz konusu eylem ve işlemin hukuka aykırı olması gerekir. Bir eylem ve işlemin hukuka uygun olup olmadığını anlamak ise tamamıyla idare hukuku bilgisi gerektirir. Bu bilgiye sahip olmayan asliye hukuk hâkimi önündeki zarara yol açan idarî eylemin, nasıl olup kusurlu olup olmadığını anlayacaktır[15]?

Kusursuz sorumluluk hâllerinde, diğer şartlar gerçekleşmiş ise, idarenin sorumluluğu için idarî eylemin kusurlu olması şart değildir. Böyle bir durumda idarenin kusursuz sorumluluk hallerinden birinin gerçekleşmiş olması gerekir. Ne var ki, idarenin kusursuz sorumluluk hâlleri, özel hukuktaki kusursuz sorumluluğa nazaran çok farklı özellikler göstermektedir. Uzun yıllar neticesinde yargısal içtihatlar ile inşa edilmiş olan bu sorumluluğun, kişi yararı ile kamu hizmetlerinin yarar ve gereklerinin bağdaştırılması gibi çok zor ve hassas dengeler üzerinde kurulduğunu sadece hatırlatmakla yetinelim. Dolayısıyla, Kanun hükümleri ile yetinildiğinde idarenin kusursuz olarak sorumlu tutulabileceği hâller, “hakkaniyet sorumluluğu” (m. 65), “adam çalıştıranın sorumluluğu” (m. 66), “hayvan bulunduranın sorumluluğu” (m. 67), “yapı malikinin sorumluluğu” (m. 69) ve “tehlike sorumluluğu” (m. 71) olarak sayılan hâllerden ibaret kalacaktır. Oysa idarenin kusursuz sorumluluğu bu hâlleri de genel olarak kapsamakla birlikte, bunlardan ibaret değildir. Çok daha başka ilkelere dayanır. Daha da önemlisi, sorumluluğa hükmederken ve tazminat tutarı hesaplanırken aranan şartlar ve göz önünde bulundurulan hususlar, adli yargı hâkiminin anlamakta zorlanacağı, idare ile kişiler arasında bir denge kurma esprisine dayanmaktadır.    

3. Zarar Şartı

İdari eylemlerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesinden doğan zararların tazminine ilişkin açılacak davalarda idarenin sorumluluğuna hükmedilebilmesi için ortada vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesi şeklinde bir zarar ortaya çıkmalıdır. Söz konusu zararı değerlendirmek bakımından asliye hukuk hâkiminin, idarî yargı hâkimine göre özel bir zorlukla karşılaşacağını söylenemez. Zararı takdir bakımından asliye hukuk hâkimi de, idarî yargı hakimi de benzer konum ve ehliyettedir.

4. Nedensellik Bağı

İdari eylemlerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesinden doğan zararların tazminine ilişkin açılacak davalarda idarenin sorumluluğuna hükmedilebilmesi için, ortaya çıkan zarar ile, söz konusu idarî eylem arasında nedensellik bağı bulunmalıdır. Nedensellik bağı unsuru itibarıyla idarî sorumluluk ile özel hukuk sorumluluğu arasında büyük bir fark olmadığı söylenebilir. Bu Nedensellik bağının takdiri bakımından asliye hukuk hâkimi ve idarî yargı hakimi benzer konum ve ehliyettedir.

Değerlendirme

İdari eylemlerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesinden doğan zararların tazminine ilişkin açılacak davalarda idarenin sorumluluğuna hükmedilebilmesi için gerekli dört şarttan ilk ikisini, yani fiil ve kusur şartlarını değerlendirmek bakımından asliye hukuk hâkiminin bir uzmanlığı yoktur. Asliye hukuk hâkimi bu iki şartın gerçekleşip gerçekleşmediğini hakkıyla anlayamaz. Çünkü bu iki şartın gerçekleşip gerçekleşmediğini hakkıyla anlamak için idare hukuku bilgisi gerekir ki, asliye hukuk hâkimi bu bilgiden mahrumdur.

Diğer yandan, ayrıca belirtelim ki, idare hukukundaki mücbir sebep, beklenmeyen hâl gibi idarenin sorumluluğunu ortadan kaldıran ve azaltan sebepler, özel hukuktaki benzer sebeplere büyük ölçüde benzerler; ama tamamıyla aynı değildirler.

III. PRATİĞE İLİŞKİN ELEŞTİRİLER

İdari eylemlerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesinden dolayı açılacak tazminat davlarının asliye hukuk mahkemesinin görev alanına sokulması (yeni MHK, m.3, yeni TBK, m.55/2) görev uyuşmazlıkları ve yargılama ekonomisi bakımından da problem çıkarabilecektir. Çünkü aynı idarî eylem ile hem vücut bütünlüğünün, hem de mal varlığının zarara uğraması mümkündür. Böyle bir zarara uğrayan kişi vücut bütünlüğüyle ilgili zarar için asliye hukuk, mal varlığıyla ilgili zarar için idare mahkemesinde dava açacaktır. Aynı olay iki ayrı mahkemede yargılanacak, iki ayrı mahkemede deliller toplanacaktır. Bunun usûl ekonomisi bakımından zararı ortadadır. Hatta böyle bir durumda kişinin aynı olayda asliye hukuk mahkemesinde davayı kazanması, idare mahkemesinde davayı kaybetmesi veya bunun tersi mümkün olabilecektir.

Daha da önemlisi, idarenin sorumluluğu ile kamu görevlisinin kişisel sorumluluğu meseleleri nasıl ele alınıp çözümlenecektir? İdare artık özel hukuktaki gibi “istihdam eden”, kamu görevlisi de “müstahdem” olarak mı görülecektir? Anayasamızın 129’uncu maddesi ile Devlet Memurları Kanununun 13’üncü maddesinin kamu görevlilerini koruyan hükümleri idari yargı yerlerince şimdiye kadar uygulana geldiği şekilde uygulanabilecek midir? Sorulabilecek sorular elbette ki bunlardan ibaret değildir. Ama dikkat çekmek amacıyla ortaya attığımız ve cevabı kolay olmayan bu soru(n)lar dahi ne denli karmaşık bir hukuki süreç içine girildiğini göstermeye kâfi gelmektedir. [s.40]  

IV. YENİ HMK, m.3, YENİ TBK, m.55/2 ANAYASAYA AYKIRI MI?

Kanımızca, idari eylemlerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesinden doğan zararlar dâhil, idari eylem ve işlemlerden kaynaklanan zararların tazmini için açılan davaların idarî yargıya tâbi olması gerekir. Bu “görev esası izler” ilkesinin doğal bir sonucudur. Ne var ki, bu ilke veya idari eylem ve işlemlerden kaynaklanacak uyuşmazlıkların idarî yargının görev alanına girdiği yolunda bir hüküm Anayasamızda maalesef yoktur. Diğer bir ifadeyle Anayasamızda idarî yargının görev alanını koruyan bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle, idarenin idare hukuku kurallarına göre yürüttüğü faaliyetleri çerçevesinde tesis ettiği işlemler ile gerçekleştirdiği eylemlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümünün idari yargı mercileri yerine adli yargı mercilerine verilip verilemeyeceği meselesi ülkemizde çok tartışılmıştır. Anayasa Mahkemesi 1961 Anayasası döneminde verdiği bir kararında[16], “Anayasanın her türlü idari işlem ve eyleme karşı açık tuttuğu yargı yolunun (m. 114) idari yargı olduğunun açıklamayı gerektirmeyecek kadar açık olduğu”nu  ifade etmiştir. Aynı yaklaşımını 1982 Anayasası döneminde de sürdüren Yüksek Mahkeme[17], 5326 sayılı Kabahatler Kanunu ile ilgili olarak verdiği kararında[18] ise, kanun koyucunun idari nitelikteki uyuşmazlıkları adli yargı mercilerinin görevine dâhil etme konusunda “mutlak bir takdir yetkisi bulunmamakla birlikte”, “kamu yararı ve haklı sebep” bulunmak koşuluyla, bu nitelikteki uyuşmazlıkların adli yargı mercilerinin görevine dâhil edilmesinde Anayasaya aykırı bir yön bulunmadığına hükmederek önceki yaklaşımından epeyce uzaklaşmış bulunmaktadır.

Yeni yaklaşımıyla daha rasyonel ve Fransız Anayasa Konseyinin de benimsemiş olduğu bir çizgiye geldiği görülen Yüksek Mahkeme bununla, bir bakıma önceki içtihadının yanlış olduğunu da kabullenmiş olmaktadır. Gerçekten de, Yüksek Mahkemenin önceki içtihadında Anayasaya uyarlık bulunmamaktaydı. Çünkü Anayasamızda Danıştaya ilişkin hüküm var (m.155);  ama bu hükümde Danıştayın veya idare mahkemelerinin görev alanı tanımlanmamaktadır[19]. Bu itibarla, Yüksek Mahkemenin önceki içtihadında dayanak aldığı Anayasanın 155’nci maddesi böyle bir yaklaşımı haklı göstermekten uzaktı. Çünkü Anayasanın 155’inci maddesinde idarî yargının görev alanına ilişkin bir hüküm yoktur. 155’inci maddede,

“Danıştay, idarî mahkemelerce verilen ve kanunun başka bir idarî yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunda gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar

Danıştay, davaları görmek, Başbakan ve Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarıları hakkında düşüncelerini bildirmek, tüzük tasarılarını ve imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini incelemek, idarî uyuşmazlıkları çözümlemek ve kanunla gösterilen diğer işleri yapmakla görevlidir”[20]

denmektedir. Görüldüğü bu fıkrada idare hukukundan kaynaklanan davaların Danıştayda veya idare mahkemelerinde çözümlenmesine ilişkin bir hüküm yoktur. Tersine birinci fıkrada Danıştayın görevinin “kanunda gösterilen belli davalara” ilk ve son derece mahkemesi olarak bakmak şeklinde açıklanmış, bu “davalar”ın idare hukukundan kaynaklanan davalar mı oldukları veya idarî eylem veya işlemlerden kaynaklanan davalar mı oldukları belirtilmemiştir. İkinci fıkrada da Danıştayın görevleri arasında “davaları görmek” sayılmış, ama bu davaların hangi tür davalar olduğu yine tasrih edilmemiştir. İkinci fıkrada geçen “idarî uyuşmazlıkları çözümlemek” görevindeki “idarî uyuşmazlık”tan kastedilen şey “idarî işlere ilişkin idarî uyuşmazlıklar”dır. Bir an bu “idarî uyuşmazlık”tan kastedilen şeyin “idarî dava” olduğu kabul edilse bile değişen bir şey olmaz; çünkü Anayasada hangi davanın veya hangi uyuşmazlığın idarî nitelikte olduğunu belirten bir hüküm yoktur[21]. Sonuç olarak Anayasanın 155’inci XE "155’inci"  maddesinde idarî yargının görev alanını, adlî yargıya karşı koruyan bir hüküm yoktur. O hâlde Anayasa Mahkemesinin önceki görüşü temelsizdi.

Dolayısıyla, bize göre yeni Hukuk Muhakemeleri Kanununun 3’üncü maddesi ile getirilen kurallarda Anayasamıza aykırı bir yön yoktur. Çünkü maalesef Anayasamızda idarî yargının görev alanını tanımlayan ve idarî yargının görev alanını adlî yargıya karşı koruyan bir hüküm bulunmamaktadır. Anayasa Mahkemesinin 5326 sayılı Kabahatler Kanunu ile iyice belirginleşen bu yeni içtihadı dikkate alınırsa, Yüksek Mahkemenin de aynı sonuca ulaşacağı söylenebilir. Aynı düşünce, Türk Borçlar Kanununun 55’inci maddesiyle getirilen düzenleme bakımından evleviyetle geçerlidir. Çünkü söz konusu madde ile uyuşmazlığa hangi hukuk kurallarının uygulanacağı hakkında bir kural getirilmiştir. Mahkemelerin elindeki uyuşmazlıkları hangi esas ve kurallara göre çözeceği konusunda Anayasamız her hangi bir kural ve sınırlama öngörmemektedir. Başka bir ifadeyle, uyuşmazlıkların niteliklerinin doğal olarak gerektirdiği zorunluluk dışında, hangi uyuşmazlıkların hangi esaslara göre çözümleneceği konusunda kanun koyucuyu sınırlayan herhangi bir kural Anayasamızda bulunmamaktadır. Bu nedenle isabetliliğine ilişkin eleştirilerimiz saklı kalmak kaydıyla, yeni Türk Borçlar Kanununun anılan düzenlemesinde (m.55/2) Anayasaya aykırı bir yön olmadığı kanaatindeyiz.

Zira idare hukuku içtihadi niteliktedir. İdari yargının görev alanını belirleyen “görev esası izler” prensibi içtihadî bir ilkedir. Bu ilkeye kanunla her zaman istisna getirilebilir. Şimdiye kadar da Fransa'da[22] ve bizde pek çok istisna getirilmiştir. [s.41]

Nitekim, adli makamların idari işlere müdahalesini ceza tehdidi ile yasaklayan 16-24 Ağustos 1790 tarihli Kanunun 13 üncü maddesi ile “tutulmuş adalet” sisteminden “devredilmiş adalet” sistemine geçişi öngören 24 Mayıs 1872 sayılı Kanunu referans göstererek, adli yargı ile idari yargı mercilerinin kendilerine ait “mahfuz” görev alanlarının bulunduğunu “prensip olarak” kabul eden Fransız Anayasa Konseyi de 23 Ocak 1987 tarihli Conseil de la concurence kararıyla bu prensibe “haklı neden”lerle istisna getirilebileceğini kabul etmiştir[23]. Bireysel hak ve özgürlükler ile mülkiyet hakkının korunması gibi doğası gereği adli yargının görevine giren uyuşmazlıklar bir yana bırakılırsa, idarenin kamu gücüne dayanarak hareket ettiği hâllerde tesis ettiği işlemlere karşı açılacak davaların (iptal ve reformation) idari yargının görevinde olduğu sonucuna varan Anayasa Konseyi, kanun koyucunun bu prensibe aykırı tasarruflarının Anayasaya aykırı olacağına hükmetmiştir[24].   Böylece, bu kuralı bütünüyle bertaraf etmemek şartıyla, kanun koyucunun “adaletin iyi yönetimi yararına” yahut “yargı idaresinin iyi yönetimi” için bu kurala istisna getirebileceği kabul edilmiş ancak kanun koyucunun bu yetkisinin mutlak veya sınırsız olmadığı da hatırlatılmıştır[25]. Kısacası, idari yargıya ait korunması gereken “sert çekirdek” bir alanın bulunduğunu kuvvetler ayrılığı ve dolayısıyla idari yargının ortaya çıkış nedenleriyle ilişkilendirerek gerekçelendiren Anayasa Konseyi, bununla birlikte, “haklı” nedenlerin bulunması koşuluyla, şimdiye kadar olduğu gibi, bundan sonra da kanunla bu prensibe istisna getirilmesinde Anayasaya aykırı bir yön bulunmadığı görüşündedir[26]. Anayasa Konseyi sonraki tarihlerde verdiği kararlarıyla da aynı prensibi doğrulamış ve pekiştirmiştir[27]. Anayasa Konseyinin bu yaklaşımının Conseil d'État ve Uyuşmazlık Mahkemesi tarafından da olumlu karşılandığı kaydedilmekte ve “referans” alındığı belirtilmektedir[28].

Ancak ülkemizdeki durum ile karşılaştırıldığında şimdiye kadar bu denli geniş çaplı ve kapsamlı bir düzenleme ve uygulamaya gidildiği görülmemiştir. Yeni HMK, m.3 ve yeni BK m.55/2 ile bu düzenleme adeta bir “istisna” değil, idarî yargının görev alanının dörtte birinin blok olarak adlî yargıya kaydırılması demektir.

İdari yargıdan adli yargıya doğru bu kadar geniş kapsamlı bir görev alanı transferini gerektiren hiçbir teorik ve pratik sebep yoktur. Bunun altında pek muhtemelen idare hukukunu bilmeyen, asliye hukuk mahkemelerinde tazminat davası açmaya alışmış avukat kökenli milletvekillerinin cehaletlerinin yattığı söylenebilir.  

- HMK, m.3 ve TBK, m.55/2, Anayasa m.157’ye uygun mu? (HMK, m.3 ve TBK, m.55/2 AYİM’in Görev Alanına Giren Davalarda Anayasaya Aykırı mıdır?)

Anayasamızda Danıştay ve idare mahkemelerinin görev alanını tanımlayan bir hüküm bulunmamasına rağmen, AYİM’in görev alanını doğrudan doğruya belirleyen bir hüküm vardır. Yani Anayasamız sivil idarî yargının görev alanını adlî yargıya karşı korumazken askerî idarî yargının görev alanını adlî yargıya ve sivil idarî yargıya karşı koruyan bir hüküm vardır. Anayasamızın 157’nci maddesine göre,

“Askerî Yüksek İdare Mahkemesi, askerî olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin idarî işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesidir”.

Dolayısıyla asker kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin olan eylem ve işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıklar, adlî yargının değil, askerî idarî yargının, yani AYİM’in görev alanına girer. Bu nitelikte bir uyuşmazlığın kanunla adlî yargının görev alınana sokulması da Anayasa, m. 157’ye aykırı olur. Bu nedenle HMK m.3 tam tamına buna bir örnek teşkil eder. HMK m.3’e göre vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine yol açan eylem veya işlem,  bir askerî hizmete ilişkin olsa ve bir asker kişiyi ilgilendirse bile, bundan kaynaklanan uyuşmazlıklar asliye hukuk mahkemesinin görev alanına girer. Oysa Anayasa m.157’ye göre bunların AYİM’in görev alanına girmesi gerekir. O halde HMK m.3, Anayasa, m.157’ye aykırıdır.

SONUÇ

Ülkemizde son yıllarda gerçekleştirilen yasal düzenlemelerle idari yargının görev alanı, adlî yargı karşısında gittikçe daralmaktadır. Buna Anayasa Mahkemesinin de bir ölçüde katkıda bulunduğu söylenebilir. Fakat kanımızca, yukarıda açıkladığımız sebeplerle, bu yasal düzenlemelerde Anayasamıza aykırı bir yön yoktur. Nitekim, benzer düzenlemelere Fransız hukukunda da rastlanmaktadır. Ancak ülkemizdeki durum ile karşılaştırıldığında şimdiye kadar bu denli geniş çaplı ve kapsamlı bir düzenleme ve uygulamaya gidildiği görülmemiştir. Hukukumuzda getirilen bu düzenleme adeta bir istisna değil, idarî yargının görev alanının dörtte birinin blok olarak adlî yargıya kaydırılması demektir.

İdari yargıdan adli yargıya doğru bu kadar geniş kapsamlı bir yetki transferini gerektiren teorik ve pratik hiçbir sebep yoktur. Bunun altında pek muhtemelen idare hukukunu bilmeyen, asliye hukuk mahkemelerinde tazminat davası açmaya alışmış avukatların öteden beri süre gelen yakınmalarının yattığı söylenebilir. Ancak korkarız ki, sonuç umulanın tam aksi yönde olacaktır.

Sonuç olarak kanımızca idari eylemlerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine bağlı maddi ve manevi zararların tazminine ilişkin davalara asliye hukuk mahkemelerinin görev alanına sokulması isabetsiz olmuştur. 

Oldu olacak, vücut bütünlüğüne verilen zararlar, mal varlığına verilen zararlar ayrımı yapılmaksızın bütün tam yargı davaları adlî yargının görev alanına sokulsun daha iyi! ■

 

 

NOT: Anayasa Mahkemesi, 16 Şubat 2012 Tarih ve E.2011/35, K.2012/?? Sayılı Karar.- Bu makalede eleştiri konusu yapılan 6100 sayılı yeni Hukuk Muhakemeleri Kanununun 3’üncü maddesinin Anayasa Mahkemesi tarafından, 16 Şubat 2012 tarihli toplantısında iptal edildiği kamu oyuna açıklanmıştır. ( http://www.anayasa.gov.tr/index.php?l=gundem&id=353 ). Gerekçeli karar henüz yayınlanmamıştır.

 

(c) Kemal Gözler + Gürsel Kaplan (Yazarlar) + Seçkin Yayınevi (Terazi Dergisi).

Yukarıdaki makalenin metni kopyalanıp, başka sitelere konulamaz. Bunun yerine bu sayfaya link verilmesi önerilir.

 

Editör: Kemal Gözler

Ana sayfa: www.idare.gen.tr 

Bu sayfa: www.idare.gen.tr/hmk-m3.htm

Makalenin Terazi dergisinde fiili yayınlanış tarihi: Kasım 2012

idare.gen.tr ye Konuluş Tarihi: 27 Nisan 2012

Son Güncelleme: 27 Ocak 2012