TÜRK İDARE HUKUKU SİTESİ
( www.idare.gen.tr )
Belediye, Köy ve Kamu İktisadi Teşebbüslerinin Kurulmasını Düzenleyen Hükümler Anayasanın 123/3 Maddesine Aykırı mıdır?
Selman Sacit BOZ
6771 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunu ile değiştirilmeden önce Anayasanın 123/3 maddesi "Kamu tüzelkişiliği, ancak kanunla veya kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak kurulur" şeklinde idi. Bu maddeye göre kanunla verilen yetkiye dayanılarak belediye müşterek kararnameyle1, köy İçişleri Bakanlığının kararıyla2, kamu iktisadi teşebbüsleri ise Bakanlar Kurulu kararıyla3 kurulmakta ve aynı usulle kaldırılmaktaydı.
21.01.2017 tarihli ve 6771 sayılı Kanunun 16. maddesiyle bu hüküm "Kamu tüzelkişiliği, ancak kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulur" şeklinde değiştirilmiştir. Bu değişiklikle birlikte kamu tüzel kişiliğinin ihdasında açıkça kanunla bir idari makama yetki verilmesi ihtimali sonlandırılmış, kamu tüzel kişiliği kurmada kanun ya da Cumhurbaşkanı kararnamesi çıkarma dışında başka bir yol kalmamıştır.
Bunun üzerine Anayasaya uyum sağlanması amacıyla 02.07.2018 tarihli 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile birçok kanun hükmü değişikliğe uğramıştır. Bu çalışmanın konusu açısından belediye ve kamu iktisadi teşebbüslerinin kurulmasını düzenleyen hüküm fıkraları da değiştirilmiştir. Buna göre; belediye Cumhurbaşkanı kararıyla4, kamu iktisadi teşebbüsleri ise Cumhurbaşkanınca5 kurulmaktadır. Köy kurulmasını düzenleyen İl İdaresi Kanununun ilgili maddesinde bir değişiklik yapılmamış ve eski dönemde olduğu gibi yeni bir köy, İçişleri Bakanlığının kararı ile kurulmaktadır.
Cumhurbaşkanı kararı ile yeni bir belediye kurulmasının Anayasa aykırı olduğu söylenebilir mi?
"Anayasanın 123/3 hükmüne göre "kamu tüzelkişiliği, ancak kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulur". Değişiklikten önce hükümde Cumhurbaşkanı kararnamesi yerine "kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak" ifadesi vardı. Bu ifade dikkate alındığında Belediye Kanunu ile bu yetkinin Cumhurbaşkanına verilmesi ve dolayısıyla "kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılması" söz konusuydu. Anayasada yapılan değişikliğe göre artık yeni bir tüzel kişilik ya kanunla ya da Cumhurbaşkanı kararnamesi ile verilmelidir. Bu açıdan yeni bir belediye kurulması Cumhurbaşkanı kararı ile değil Cumhurbaşkanı kararnamesi ile yapılmalıdır. Başka bir ifadeyle yeni bir belediye kurulması hususunda yetki Cumhurbaşkanına ait olmakla birlikte Cumhurbaşkanının bu yetkiyi kararla değil kararname ile yapması gerekir. Nitekim Anayasanın 123/3 maddesindeki hüküm bu konuda bağlı yetkiyi düzenlemektedir. Bu gerekçeyle yeni bir belediye kurulmasının Cumhurbaşkanının kararıyla yapılmasını düzenleyen 5393 sayılı Belediye Kanununun 4. maddesi Anayasanın 123/3 maddesine aykırıdır" şeklinde bir gerekçe hukuki açıdan doğru bir gerekçe midir?
Bu soruyu sormamızda ki maksat; bir idari birim ihdas etmekle, var olan bir idari birimin tüzel kişiliğini değiştirmenin birbirinden farklı müesseseler olduğunu göstermektir. Şöyle ki, belediyenin tüzel kişiliği vardır ve hatta belediye tüzel kişiliği doğrudan anayasadan kaynaklanmaktadır6. Tüzel kişiliği doğrudan anayasadan kaynaklanan belediyenin bir beldede ihdas edilmesi Anayasanın 123. maddesi kapsamında değildir. Nitekim bu madde bir idari birimin kurulmasından ziyade bir idari birimin tüzel kişiliğinin kurulması ile ilgilidir. Anayasanın 123/3 maddesi genellikle kamu tüzel kişiliği olsun olmasın yeni bir idari birim kurulurken dayanak olarak gösterilmektedir. Hâlbuki bu madde sadece kamu tüzel kişiliği bulunan bir idare ihdasının dayanağı olabilir. Kamu tüzel kişiliği bulunmayan bir idare kanunla ya da kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak idari işlemle kurulabilir. Örneğin fakültelerin kamu tüzel kişiliği yoktur. Kanun ya da Cumhurbaşkanı kararnamesi ile bir üniversitede yeni bir fakülte kurulması elbette mümkündür. Ancak kamu tüzel kişiliği olmayan bir birim kurmada Anayasanın 123/3 madde hükmünün uygulanması zorunlu değildir7.
Benzer şekilde kamu tüzel kişiliği en üst norm olan anayasa ile belirlenmiş bir türün yeni örneklerini kurmada Anayasanın 123/3 maddesi uygulanmaz. Nitekim kuruluş iradesi kamu tüzel kişiliği vermek için değil yeni bir idare kurmak içindir. Kurulan yeni idareye tüzel kişiliğini, kurma iradesi değil doğrudan anayasa verir. Bu gerekçeyle 5393 sayılı Belediye Kanununun 4. maddesi Anayasanın 123/3 maddesine aykırı değildir.
Ancak burada başka bir sorunun irdelenmesi de gerekir. Belediyelerin nasıl kaldırılacağı kanunda düzenlenmemiştir. Bu açıdan yetki ve usulde paralellik ilkesi uygulanmalıdır. Ancak belediye kurulmasının Cumhurbaşkanı kararı ile yapılmasında yukarıda izah edilen sebeplerle anayasaya aykırılık olmamasına rağmen bir belediyenin kaldırılmasında yetki ve usulde paralellik ilkesi tatbik edilemez. Nitekim belediyenin kaldırılmasıyla bir kamu tüzel kişiliği son bulacağı için kaldırma işlemini Cumhurbaşkanı karar ile değil kararname ile yapması gerekir. Diğer taraftan kanunla bir belediyenin kaldırılması da elbette mümkündür.
İçişleri Bakanlığının kararı ile yeni bir köy kurulmasının Anayasa aykırı olduğu söylenebilir mi?
"Anayasanın 123/3 hükmüne göre "kamu tüzelkişiliği, ancak kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulur". Bu hükümde eskiden Cumhurbaşkanı kararnamesi yerine "kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak" ifadesi vardı. Bu ifade dikkate alındığında İl İdaresi Kanunu ile bu yetkinin İçişleri Bakanlığına verilmesi ve dolayısıyla "kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılması" söz konusuydu. Anayasada yapılan değişikliğe göre artık yeni bir tüzel kişilik ya kanunla ya da Cumhurbaşkanı kararnamesi ile verilmelidir. Bu açıdan yeni bir köy kurulmasının İçişleri Bakanlığı kararıyla yapılmasını düzenleyen 5442 sayılı İl İdaresi Kanununun 2/C maddesi Anayasanın 123/3 maddesine aykırıdır" şeklinde bir gerekçe hukuki açıdan doğru bir gerekçe midir?
Belediye kurulması konusunda belirtilen sebeplerle, böyle muhtemel bir gerekçeye katılmadığımızı ifade etmek isteriz. Nitekim köyün tüzel kişiliği vardır ve hatta köy tüzel kişiliği doğrudan anayasadan kaynaklanmaktadır8. Tüzel kişiliği doğrudan anayasadan kaynaklanan köyün bir yörede ihdas edilmesi Anayasanın 123. maddesi kapsamında değildir. Nitekim bu madde bir idari birimin kurulmasından ziyade bir idari birimin tüzel kişiliğinin kurulması ile ilgilidir. Bu gerekçeyle 5442 sayılı İl İdaresi Kanununun 2/C maddesi Anayasanın 123/3 maddesine aykırı değildir. Ancak bir köy idaresinin kaldırılmasında yetki ve usulde paralellik ilkesi uygulanamaz. Başka bir ifadeyle köyün kurulmasının İçişleri Bakanlığının kararı ile yapılmasında yukarıda izah edilen sebeplerle anayasaya aykırılık olmamasına rağmen bir köyün kaldırılmasında yetki ve usulde paralellik ilkesi tatbik edilemez. Nitekim köyün kaldırılmasıyla bir kamu tüzel kişiliği son bulacağı için kaldırma işleminin İçişleri Bakanlığının kararı ile değil ya Cumhurbaşkanı kararnamesi ile ya da kanunla yapılması gerekir.
Cumhurbaşkanınca yeni bir kamu iktisadi teşebbüsü kurulmasının Anayasaya aykırı olduğu söylenebilir mi?
233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3. maddesine göre, kamu iktisadi teşebbüsleri Cumhurbaşkanınca kurulur. Cumhurbaşkanının kamu iktisadi teşebbüsleri kurabilme iradesi hükümde açık olarak düzenlenmemiştir. Başka bir ifadeyle madde hükmünde "Cumhurbaşkanınca" ibaresi vardır. Cumhurbaşkanı, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, Cumhurbaşkanlığı yönetmeliği, Cumhurbaşkanlığı adsız düzenleyici işlemi şeklinde düzenleyici işlem tesis edebilirken aynı zamanda da Cumhurbaşkanı kararı şeklinde bireysel işlemler de tesis edebilmektedir. 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Cumhurbaşkanının hangi tür işlemi ile kamu iktisadi teşebbüslerini kuracağı düzenlenmemiştir. Bu durum karşısında Cumhurbaşkanına bir takdir yetkisi verildiği ifade edebilir. Cumhurbaşkanı ister kararname, yönetmelik ya da adsız düzenleyici işlemlerle bir kamu iktisadi teşebbüsü kurabilir isterse de alacağı bir kararla kamu iktisadi teşebbüsü kurabilir. Bu hususu bir de Anayasanın 123/3 maddesinde yer alan "kamu tüzelkişiliği, ancak kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulur" ifadesiyle değerlendirmek gerekir. Bu hükme göre Cumhurbaşkanının kamu iktisadi teşebbüsü kurabilmesi için mutlaka Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarması gerekir. Nitekim kamu iktisadi teşebbüsleri anayasa hükümlerinin yorumlanması neticesinde birer kamu tüzel kişisidir. Başka bir ifadeyle kamu iktisadi teşebbüslerinin kamu tüzel kişiliğine sahip olmaları anayasadan kaynaklanmaktadır.
Ancak bir kamu iktisadi kuruluşunun kaldırılmasında acaba Cumhurbaşkanının iradesini istediği şekilde (kararname, yönetmelik, adsız düzenleyici işlem, karar) açıklaması mümkün müdür? Kural olarak kamu iktisadi teşebbüsleri nasıl ve hangi makam tarafından kurulmuş ise yine aynı usul ve aynı makam tarafından kaldırılabilir. Bu yetki ve usulde paralellik ilkesinin bir sonucudur. Ancak KİT'ler kurulmasının Cumhurbaşkanı kararı ile yapılmasında yukarıda izah edilen sebeplerle anayasaya aykırılık olmamasına rağmen bir KİT'in kaldırılmasında yetki ve usulde paralellik ilkesi tatbik edilemez. Nitekim KİT'in kaldırılmasıyla bir kamu tüzel kişiliği son bulacağı için kaldırma işlemini Cumhurbaşkanı, karar ile değil kararname ile yapması gerekir. Diğer taraftan kanunla bir KİT'in kaldırılması da elbette mümkündür.
Bu iki düzenleme ışığında 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname 3/1 maddesi Anayasanın 123/3 maddesine aykırı mıdır?
233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname 3/1 maddesinde yer alan "Cumhurbaşkanınca" ibaresi Anayasa değişikliğine uyum sağlanması adına 02.07.2018 tarihli ve 703 sayılı KHK'nin 133. maddesiyle getirilmiştir. Nitekim önceden kamu iktisadi teşebbüsleri Bakanlar Kurulu kararı ile kuruluyordu. Bu değişiklik dikkate alındığında kanun koyucunun iradesinin anayasaya ile uyumlu bir düzenleme getirilmek olduğu anlaşılmaktadır. Peki bu sağlanabilmiş midir?
Bu soruya cevap verebilmek için "Kamu tüzel kişiliği kurulması ile idari bir birimin kurulması aynı şey midir?" sorusuna yanıt bulmak gerekir. Bu soruyu olumsuz yanıtlıyoruz. Şöyle ki, idari bir birimin kurulması ile kurulmuş olan bir idareye kamu tüzel kişilik verilmesi ile kuruluş aşamasında kamu tüzel kişiliğini haiz bir idare kurmak birbirinden farklı durumlardır. En azından bu farklılık kuruluş aşamasında görülür. Kurulmuş olan bir idareye kamu tüzel kişiliği Anayasanın 123/3 maddesi gereğince mutlaka ya kanun ya da Cumhurbaşkanı kararnamesi ile verilebilir. Bir idari birim aynı zamanda kamu tüzel kişiliği bulunan bir idare olarak kurulacaksa bunun da yine Anayasanın 123/3 maddesine uyumlu olması gerekir. Ancak kamu tüzel kişiliği verilmeden bir idare kurulmak isteniyorsa Anayasanın 123/3 maddesi tatbik kabiliyeti bulmaz. Burada idari bir birimin kurulması hususunda başka bir idareye kanunla yetki verilmiş mi ona bakılır. Bu açıdan 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kamu iktisadi teşebbüslerini kurma yetkisi Cumhurbaşkanına verilmiştir. Cumhurbaşkanı bu durumda istediği iradeyle (kararname, yönetmelik, adsız düzenleyici işlem, karar) kamu iktisadi teşebbüsü ihdas edebilir. Kurulan bu teşebbüsün kamu tüzel kişiliği de bulunur. Ancak bu teşebbüse kamu tüzel kişiliği Cumhurbaşkanınca verilmemiştir. Başka bir ifadeyle Cumhurbaşkanı hangi idare ile kamu iktisadi teşebbüslerini kurarsa kursun, kurulan kamu iktisadi teşebbüsünün kamu tüzel kişiliği anayasadan kaynaklanmaktadır9. Bu açıdan 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname 3/1 maddesi Anayasanın 123/3 maddesine aykırı değildir.
Kamu tüzel kişiliği doğrudan anayasa ile belirlenmiş bir idari birimi kurmada Anayasanın 123/3 maddesi uygulanmazken, kamu tüzel kişiliği anayasa ile belirlenmemiş bir kamu tüzel kişiliği kurmak için mutlaka kanun ya da Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılmalıdır. Sonuç olarak; yeni bir belediyenin Cumhurbaşkanı kararıyla, yeni bir kamu iktisadi teşebbüsünün Cumhurbaşkanınca, yeni bir köyün ise İçişleri Bakanlığının kararı ile kurulması Anayasanın 123/3 maddesine aykırı değildir.
Doktor Öğretim Üyesi, Selçuk Üniversitesi İdare Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi e-posta: selmansacitboz[at]gmail.com
1 5393 sayılı Belediye Kanunu-m. 4/5: "Danıştayın görüşü alınarak müşterek kararname ile o yerde belediye kurulur".
2 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu-m. 2/C: "Yeniden köy kurulması veya yerinin değiştirilmesi Bayındırlık ve Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlıklarının mütalaası alınmak suretiyle İçişleri Bakanlığının tasvibiyle yapılır".
3 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname-m. 3/1: "Teşebbüsler Bakanlar Kurulu kararı ile kurulur".
4 02.07.2018 tarihli ve 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 200. maddesiyle 4. maddenin beşinci fıkrasında yer alan "Danıştayın görüşü alınarak müşterek kararname" ibaresi "Cumhurbaşkanı kararı" şeklinde, altıncı fıkrasında yer alan "İçişleri Bakanlığının önerisi üzerine müşterek kararnameyle" ibaresi "Cumhurbaşkanı kararı ile" şeklinde değiştirilmiştir.
5 02.07.2018 tarihli ve 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 133. maddesiyle, bu fıkrada yer alan "Bakanlar Kurulu kararı ile" ibaresi "Cumhurbaşkanınca" şeklinde değiştirilmiştir.
6 Anayasa-m.127/1: "Mahalli idareler; il, belediye veya köy halkının mahalli müşterek ihtiyaçlarını karşılamak üzere kuruluş esasları kanunla belirtilen ve karar organları, gene kanunda gösterilen, seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzelkişileridir".
7 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanununun 7/2 maddesi göre, Yükseköğretim Kurulunu görevleri arasında "Bir üniversite içinde fakülte, enstitü ve yüksekokul açılmasına, birleştirilmesi veya kapatılması ile ilgili olarak doğrudan veya üniversitelerden gelecek önerilere dayalı kararlar almak ve gereği için Milli Eğitim Bakanlığına sunmak" vardır. Buna göre fakülte kurulması kanunun verdiği yetkiye dayanılarak yapılmaktadır.
8 Anayasa-m.127/1: "Mahalli idareler; il, belediye veya köy halkının mahalli müşterek ihtiyaçlarını karşılamak üzere kuruluş esasları kanunla belirtilen ve karar organları, gene kanunda gösterilen, seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzelkişileridir".
9 Kamu iktisadi teşebbüslerinin kamu tüzel kişiliği vardır. Bunların kamu tüzel kişiliği bizzat ve açıkça anayasada düzenlenmemiştir. Ancak açıkça zikredilmese de kamu iktisadi teşebbüslerinin kamu tüzel kişiliğinin anayasadan kaynaklandığını ifade edebiliriz. Nitekim ilgili maddelerde kamu iktisadi teşebbüsleri ifadesinin ardından diğer kamu tüzel kişilikleri ifadesine yer verilmiştir. Şayet kamu iktisadi teşebbüslerinin kamu tüzel kişiliği anayasal olarak belirlenmek istenmeseydi, anayasa lafzına uygun olarak "diğer kamu tüzel kişilikleri" ibaresi yerine "kamu tüzel kişilikleri" ibaresine yer verilirdi. Anayasa, m. 47/3: "Devletin, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzelkişilerinin mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıkların özelleştirilmesine ilişkin esas ve usuller kanunla gösterilir"; Anayasa, m. 47/4: "Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırabileceği veya devredebileceği kanunla belirlenir"; Anayasa, m. 128/1: "Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür"; Anayasa, m. 161: "Kamu idarelerinin ve kamu iktisadi teşebbüsleri dışındaki kamu tüzel kişilerinin harcamaları yıllık bütçelerle yapılır".
(c) Selman Sacit BOZ, 2018.
Bu yazının izleyen şekilde zikredilmesi önerilir:
Selman Sacit Boz, "Belediye, Köy ve Kamu İktisadi Teşebbüslerinin Kurulmasını Düzenleyen Hükümler Anayasanın 123/3 Maddesine Aykırı mıdır?", www.idare.gen.tr/boz-ay-m-123-3.htm (Erişim Tarihi).
Ana Sayfa: www.idare.gen.tr
Bu Sayfanın Konuluş Tarihi: 29 Kasım 2018
Editör: Kemal Gözler