Tekin Akıllıoğlu,"İnsan Hakları ve Yönetim Hukuku: Avrupa Yönetim Hukukunun Oluşmasında Avrupa İnsan hakları Mahkemesi Kararlarının Rolü", www.idare.gen.tr/akillioglu-insan.htm (11 Ağustos 2004).

İNSAN HAKLARI  VE YÖNETİM HUKUKU

(Avrupa Yönetim Hukukunun Oluşumunda
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarının Rolü)

Tekin Akıllıoğlux

01.  Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin verdiği kararlar (15.4.2000) 1200 dolayındadır. Bunlardan 55’i Türkiye hakkındadır[1]. Mahkemenin verdiği kararların bir kısmı doğrudan doğruya yönetim hukukunu ilgilendirmektedir.

02.  Daha önce yine böyle bir vesileyle İnsan Hakları-Yönetim Hukuku ilişkisine değinmiştim[2]. Bu bağlamda iki düzey bulunmaktadır. Avrupa Birliği Hukuku çerçevesinde Adalet Divanı tarafından yapılan yargı denetimi bir Avrupa Yönetim Hukuku anlayışı oluşturmaktadır[3]. Bu konuşmada ikinci düzey olan Avrupa Konseyinden söz edilecektir.

03.  İnsan Hakları, yönetim hukukunda başından bu yana kolluk görevleri alanında ele alınmaktadır[4]. Bu defa Yönetim Hukuku, İnsan Hakları bağlamında incelenmeye başlanmıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin yönetim hukukuna ilişkin kararları Avrupa Yönetim Hukukunun önemli bir alanı haline gelmiştir.

04.  Avrupa Konseyi üyeleri arasında bir ortak hukuk oluşturma amacı güden bir uluslararası kuruluştur. Günümüzde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı ve İşkencenin Önlenmesi Hakkında Avrupa Sözleşmesi uygulaması ile insan hakları bu ortak hukukun ayrılmaz bir parçası olmuştur (Avrupa kamu düzeni).

05.  Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesi hazırlanırken, çalışma grubu, idari yargının ve dolayısıyla idare hukukunun Sözleşme denetimi dışında tutulmasını kabul etmiştir. Zira idare hukuku milli yada yerel nitelikte ve her ülkenin kendine özgü bir konu saymakta titizlendiği bir alandı. Günümüzde bu anlayış değişmeye başlamıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi pek çok idari konuyu Sözleşme ile ilgili sayıp denetlemeye başlamıştır. Öte yandan bir Avrupa Yönetim Hukukundan söz edilmeye başlanmıştır.

06.  Avrupa Konseyinin bağıtladığı 160 dolayında andlaşma yönetim hukukuna ilişkin doğrudan veya dolaylı hüküm içermektedir. Bu anlaşmalardan 77’sine Türkiye taraftır[5]. Bu andlaşmaların 10 kadarı doğrudan doğruya yönetim hukuku ile ilgilidir[6]. Henüz bir uluslararası andlaşma yapılma düzeyine çıkmayan konularda Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi kararlar almış veya tavsiyeler çıkarmıştır[7].

07.   Avrupa Yönetim Hukuku genel ilkeleri, 1995’de Avrupa Konseyinde oluşturulan bir uzmanlar kurulunca saptandı[8]. Bu ilkeler yönetim hukukumuza yabancı değildir.

08.  Öze ilişkin olanlar: yasallık (lawfulness), yasa önünde eşitlik (equality before law), yasal amaca uygunluk (conformity to statutory aim), orantılılık (proportionality), nesnellik ve yansızlık (objectivity and impartiality), hukuka güven ve kazanılmış hakların korunması (protection of legitimate trust and vested rights), açıklık (openness).

09.  Usule ilişkin olanlar: İdareye başvuru (access to public services), dinlenilme hakkı (right to be heard), hukuki temsil ve yardım (respresentation and assistance), makul sürede işlem yapma ödevi (time-limits), yazılı bildirim, gerekçe gösterme ve itiraz yollarının belirtilmesi (notification, statement of reasons and indication of remedies), idari işlemlerin yerine getirilmesi (execution of administrative acts).

10.  Öze ve usule ilişkin karma yapılı ilkeler: idari yaptırımlar karşında bireylere tanınan ek güvenceler (additional guarantees for private persons as regards administrative sanctions), idari işlemlerin geri alınması (revocation of administrative acts), kişisel verilerin korunması (protection of personal data).

11.  İdari işlemin denetimi hakkındaki ilkeler: bağımsız ve yansız yargı hakkı (right to an impartial and independent tribunal), usulde tarafların eşitliği (equality of arms-right for both parties to be heard) , idari usulde ve yargılamada makul süre (reasonable length of the proceedings), açık duruşma (public hearing), etkili başvuru (effective remedy).

12.  Bu ilkelerin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da benimsendiği verdiği kararlarda yaptığı uygulama ile kanıtlanmıştır. İlkelerin kısa açıklaması ve ilgili kararlar aşağıdaki gibi sıralanabilir.

13.  Yasallık (lawfulness). İdare Hukukumuzda bildiğimiz “kanunilik” yada “yasaya uygunluk” ilkesinden pek farklı değil. Yasaya uygunluk ilkesi, yalnızca idari işlemlerin herhangi bir yasaya aykırı hüküm içermemesi anlamında alınmamalı, aynı zamanda hatta öncelikle mutlaka bir yasal dayanağa sahip olma şeklinde anlaşılmalıdır. Öte yandan idari işlemler, dayandıkları yasaların öngördükleri koşullara uygun olmalı, bu koşullar yasada açıkça belirtilmemişse İdare düzenleme yaparak uygunluk koşullarını belirlemelidir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, temel haklara vaki müdahalenin bir yasayla öngörülmüş olması şartını aramaktadır (provided by law). Mahkeme bu bağlamda, kimi durumlarda, yasanın Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine uygunluğunu da denetlemektedir. Mahkeme bu denetimi sırasında, yasanın idari makamlara açıkça yetki verip vermediğini, yetki konusunun açıkça anlaşılır olup olmadığını, sınırlarının belirli olup olmadığını göz önünde tutmaktadır. Örnek kararlar: Winterwerp/Avusturya, X/İngiltere, Leander/İsveç, Groppera Radio/İsviçre, Hentrich/Fransa.

14.  Kanun önünde eşitlik (equality before law). Eşitliğin bilinen tanımına göre, iki durum nesnel koşulları bakımından aynı yada benzer ise aynı kurallara bağlı olmalıdır. Ayrı durumlara, farklı kurallar uygulanacaktır. Kanun önünde eşitlik ilkesi, İdarenin her olayda ilgilinin kanun önündeki durumunu bir öncekine benzediğinden bahisle özenle incelemekten alıkoymamalıdır. Eşitlik ilkesi yasaya aykırı bir durumun genelleştirilmesine gerekçe olamaz (yasaya aykırı olay, örnek değildir).  Takdir yetkisine bağlı durumlarda, İdarenin izlediği uygulamayı değiştirmesinden doğan farklı uygulamalar eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz. Örnek kararlar: Gillow/İngiltere, Moustaquim/Belçika, Pine Valley/İrlanda, Schuler-Zraggen/Avusturya.

15.  Yasal amaca uygunluk (conformity to statutory aim). Burada da bildiğimiz amaca uygunluk söz konusudur. Bütün idari yetkiler yalnızca ilgili kanunların güttüğü amaçlar için kullanılabilir. Yasallık ilkesinin uzantısı olan bu ilke kanunun sevk amacını incelemeyi gerektirir. Kanunun başlangıç hükmünde veya hazırlık çalışmalarında amaç araştırılır. Buradan bir şey çıkmıyorsa kanun hükümlerinin tümü göz önünde tutularak amaç saptanır.

16.   Orantılılık (proportionality). Amaca uygun araç kullanımı, kamu yararı ile özel yararlar arasında denge kurulması, özel alana gereksiz müdahaleden kaçınılması bu kapsama girmektedir. Bu konu aynı zamanda temel hakların sınırlandırılma ölçütleri içinde ele alınmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi bu konuda, Anayasa Mahkememizin pek çok kararında yaptığı gibi, son çözümde “demokratik toplum gerekleri” ölçütünü uygulamaktadır. Örnek kararlar: Sporrong ve Lönnroth/İsveç, Malone/İngiltere, Van Marle/Hollanda vs.

17.  Nesnellik ve yansızlık (objectivity and impartiality). İdari işlem ilgili her nokta yapılışta göz önünde tutulmalıdır. Buna karşılık idari işlemle ilgili olmayan ögelerin işleme dahil edilmemesi gerekir. İdari işlem, yetkilinin kişisel menfaatleri veya uğrayabileceği zararlar dikkate alınarak yapılmış olmamalıdır. İdari yetkili ve görevliler kendileri ile ilgili işlemlerin yapılışında görev almamalıdır. İşlemde yansız yapılmadığına dair gölge bulunmamalıdır. Örnek kararlar: Winterwerp/Hollanda, Agosi/İngiltere, H/İngiltere, Cruz Varas/İsveç.

18.  Hukuka güven ve kazanılmış hakların korunması (protection of legitimate trust and vested rights). İdari makamlar işlemlerinde tutarlı olmalıdır. Bireylerin hukuka güven duygusunu sarsan işlemler yapılmamalıdır. Kazanılmış hak, idari işlemin geriye etkili sonuç doğurmaması anlamına gelir. Geriye yürüme yalnızca kanunun izin verdiği hallerde ve birey yararına yapılabilir.

19.  Açıklık (openness). Özel bir sebebe dayanma mecburiyeti olmaksızın herkes talepte bulunduğu takdirde idari makamdan bilgi alabilmelidir. Bu talep makul süre içinde yerine getirilmiş olmalıdır. Bilgi verme herkese eşit biçimde olmalıdır. Bilgi verme “uygun biçimlerde ve vasıtalarla” yapılmalıdır. Örnek kararlar[9]: Leander/İsveç, Amann/İsviçre.

20.  İdareye başvuru (access to public services). Bu da bildiğimiz İdareye başvuru hakkı yada dilekçe hakkı anlamında kullanılmaktadır (to make representations). Herhangi bir konuda sorunu olan herkes İdare başvurabilmeli ve başvurusu İdarece doyurucu biçimde incelenerek kendisine cevap verilmelidir. Başvurunun biçimsel olduğu yada bazı kayıt ve şartlarla düzenlenmiş olduğu hallerde, öngörülmüş olan başvuru süreleri makul nitelikte olmalıdır. İşlemin yapılışı da İdarece makul sürede olmalıdır. Başvuru incelenmeksizin reddedilmemeli, her başvuruya açıkça anlamsız değilse, İdarece mutlaka bir cevap verilmiş olmalıdır.

21.  Dinlenilme hakkı (right to be heard). İdari işlem sürecinde ilgili kişi olay, belge, kanıt öne sürebilmeli, bunları tartışabilmelidir. İlgilinin sürece katılması, uygun zaman ve koşullarla İdarece düzenlenmelidir.Katılma mümkünse işlem yapılmadan önce sağlanmalıdır. Örnek karar: Winterwerp/Hollanda, W.B. ve R./İngiltere.

22.   Hukuki temsil ve yardım (respresentation and assistance). İlgili kişi, gerekli görüyorsa İdare önünde kendisini bir başkası ile temsil ettirebilmeli veya katıldığı süreçte kendisine hukuki yardımda bulunacak bir kişi de yer almalıdır.

23.  Makul sürede işlem yapma ödevi (time-limits). İdari işlem süreci biçimsel olarak önceden belirlenmiş, düzenlenmiş ise, bu konudaki kurallar arasında işlem evrelerinin makul sürede bitirilmesi de öngörülmüş olmalıdır. İşlem yapılmamış ve bu konuda bir cevap verilmemişse, susmanın olumlu yada olumsuz anlama geldiği ulusal mevzuatca kurala bağlanmış olmalıdır. Olumsuz susma karşısında yargı denetimi öngörülmelidir.

24.   Yazılı bildirim, gerekçe gösterme ve itiraz yollarının belirtilmesi (notification, statement of reasons and indication of remedies). İdari işlem ilgiliye yazılı olarak bildirilmelidir. Zedeleyici işlemlerde gerekçe bulunmalıdır. Gerekçe açık, anlaşılır ve yeterli olmalıdır. İşlem, kendisine karşı nasıl ve hangi sürede başvuru veya itiraz yapılabileceğini de kısaca göstermelidir.

25.   İdari işlemlerin yerine getirilmesi (execution of administrative acts).  İlgiliye hak sağlayan yada ilgilinin menfaatlerini koruyan idari işlemlerin makul sürede uygulanmaları gerekir. İdari makamların bunu yapmada gecikmeleri yargısal veya yargı dışı denetime konu olabilmeli ve gecikmeden doğan zarar İdarece karşılanmalıdır.

26.   İdari yaptırımlar karşında bireylere tanınan ek güvenceler (additional guarantees for private persons as regards administrative sanctions). İdari yaptırımlar, bir kimsenin uyma sorumluluğu altında bulunduğu kurallara uymaması sonucunda verilen para cezası veya diğer türden (özgürlüğü kaldıranlar hariç) idari işlemlerdir. Kanunilik ilkesi gereği hangi tür davranışların idari yaptırım doğurabileceği ve yaptırım türleri önceden kanunla belli olmalıdır. İdari yaptırımlar çerçevesinde kanıtlama yükümü İdareye düşer. Kuşku halinde birey bu durumdan yararlandırılır. Cezaların geriye yürümezliği, lehe olan yeni hükmün uygulanması, aynı suçtan iki kez ceza verilememesi ilkeleri bu alanda da geçerlidir. İlgilinin yaptığı ihlal birden çok idari makamın yetki alanına girmekteyse, herbiri ayrı ayrı toplumsal menfaatlerin korunması ile görevli olan idareler aynı kimseye aynı fiil nedeniyle ayrı ayrı idari cezalar tayin edebilir.

27.   İdari işlemlerin geri alınması (revocation of administrative acts). İdari işlemin geri alınması da bir idari işlem olup yapılışı aynı usul kurallarına tabidir. İdari işlemin geri alınmasına karşıt iki durum vardır. Bir yanda kanunilik ilkesi  ve kamu yararının korunması işlemin geri alınması gerekliliği, diğer yanda ise işlemin muhafazası yoluyla ilgili lehine hukuka güven ilkesi bulunmaktadır. İlgili hakkında olumsuz etki yapabilecek bir geri alma ancak izleyen durumlarda mümkün olmalıdır:- işlem kanuna aykırıdır, korunması gereken bir hukuk güvenliği bulunmamaktadır veya kamu yararına göre geri alma ilgili lehine ise, -işlem kanuna uygun olduğu halde, ilgili kimsenin hukuk güvenliğinden bir yararı yoksa veya ilk işlemin yapılışındaki koşullar ortadan kalkmış ve yeni koşullara göre geri alma ilgili aleyhine bir sonuç doğurmuyorsa geri alma yapılabilmelidir.

28.  Kişisel verilerin korunması (protection of personal data). İdari makamlar yasal olarak gerekli ise bireyler hakkında isme bağlı veri toplayabilir, bunları işlemden geçirebilir. Bizde buna olumsuz ve kötü anlamda “fişleme” denilmektedir. Ancak veri toplama sadece istihbarat amaçlı olmayıp pek çok alanda İdarelerin olağan işlemlerinden sayılmaktadır. Kişisel veri toplama mutlaka açık yasal hüküm dahilinde yapılmalıdır. Toplama hakkaniyete uygun olmalı, kişisel özgürlüklerin, özel hayatın gizliliği ilkesinin yasa dışı ihlali biçiminde yapılmamalıdır. Toplanan verilerden ilgili kişinin kimliğinin çıkarılabilmesi, kişinin tanınabilmesi ancak belli bir süre için ve belli bir amaçla sınırlı olmalıdır. Kişinin dokunulmaz özellikleri işlem dışı bırakılmalı veya özenle korunmalıdır. İlgilinin kendisi ile ilgili olarak veri toplandığından haberi olabilmeli, düzeltme ve itiraz hakkı tanınmalıdır[10]. Örnek kararlar: Leander/İsveç, Amann/İsviçre.

29.   Bağımsız ve yansız yargı hakkı (right to an impartial and independent tribunal). Mahkemenin bağımsızlık ve yansızlık konusunda genel olarak bütün mahkemeleri ilgilendiren kararları bulunduğu biliniyor. Bunlardan bir kısmı doğrudan doğruya yargısal nitelikte kararlar veren bir idari kuruluş veya organlar hakkındadır. Bu konuda önemli ilkeler şöyle sıralanabilir: -Mahkemeler ve izleyecekleri yargı usulleri idari düzenlemeler yoluyla değil fakat kanunla ve dava konusu olay ortaya çıkmadan önce saptanmış olmalıdır. – Mahkemenin bağımsızlığı, üyelerinin atanma ve özlük işlerinde yürütme etkisi bulunmaması, mahkeme üyelerinin her türlü dış etkiye karşı korunmuş olması ve mahkemenin bağımsız olduğu hakkında genel bir görünüm vermesi aranır. –Mahkeme üyelerinin atanmasında yürütmenin yetkili olması doğrudan doğruya bağımsızlığı etkileyen mutlak bir olumsuzluk değildir. Disiplin işlerine bakan Belçika Hekimler Odası, İngiltere’de Cezaevi Müfettişler Komitesi, Avusturya’da Taşınmaz Mallar Komisyonu üyeleri Hükümetlerce atanmasına karşın gerçekten bağımsız oldukları kanıtlandığından yargı yeri sayılmıştır. Kararlar: Le Compte ve ark/Belçika, Campbell ve Fell/İngiltere, Ringeisen/Avusturya.

30.   Usulde tarafların eşitliği (equality of arms-right for both parties to be heard). Mahkemenin bu konuya ilişkin çok kararı bulunmakla birlikte bunlar doğrudan doğruya idari yargı ile ilgili olarak verilmemiştir. Bununla birlikte taraflara sağlanan usul imkanlarında eşitlik idari yargıyı da bağlar. İç hukukumuzda idari yargı usulü ve uygulaması, tarafların kanunda öngörülen dilekçe veya cevaplarının karşılıklı olarak bildirimini içermekle birlikte, daha sonra verilen bilgi ve belgelerin karşı tarafa tebliği öngörülmemiştir. Bununla birlikte uyanık (müteyakkız) olan taraftan dosyaya bakarak bundan bilgi sahibi olması beklenmektedir. Ancak mahkemelerin dosyaya bakılması konusunda biçimsel bir içtihat veya düzenlemesi bulunmadığından bu konu “teamül” derecesindedir. Buna karşılık çok yararlandığımız Fransız idari yargısında her türlü bilgi, belge veya talep karşı tarafa tebliğ edilmedikçe dosyaya kabul edilmez, herhangi bir işleme tabi tutulmaz. Bizde bilgi ve belgelerin tam olarak karşılıklı tebliği konusunun kurala bağlanmasında ve dosyaya sunulacak bilgi ve belgelerin sınırının yargıcın takdirine brakılmasında yarar vardır. İkinci bir konu da idari yargıda temyiz ve karar düzeltme dilekçelerine karşı tarafın cevabının ilk dilekçe sahibine tebliğ edilmemesidir. Bu husus da usulde eşitliğe aykırı görünmektedir.

31.   İdari yargıda makul süre (reasonable length of the proceedings). Mahkeme, AİHS ile korunan haklara ilişkin idari davalarda Sözleşmenin 6. maddesinin 1. fıkrasına göre makul süre denetimi yapmaktadır. İdare önünde geçen süre de makul sürenin hesaplanmasında dikkate alınmaktadır.

32.   Açık duruşma (public hearing). Mahkeme, ilk derece mahkemeleri önündeki işlerin açık duruşmalı olarak yapılmasını aramakta, ilk dereceyi izleyen evrelerde duruşmanın gerçekten lüzumlu ise yapılmasını duruma göre değerlendrimektedir[11]. İdari davalarda duruşma bakınından da aynı ölçütleri kullandığını gösteren kararlar bulunmaktadır (Fischer/Avusturya).

33.   Etkili başvuru (effective remedy). Sözleşme’nin 13. maddesi ve buradan esinlenerek getirilen Anayasa’nın 40. maddesi temel hakları ihlal edilenlerin bu iddialarını dinletecek ve durumu düzeltecek ulusal mercilerin varlığını öngörmektedir. Bu yerlerin mutlaka yargı yeri niteliğinde olması gerekmemektedir. Sözleşme’nin bu maddesi Türkiye aleyhine çok kullanılmıştır. Ceza konularında hazırlık soruşturmasının hiç yapılmamış olması yada gereği gibi (ciddi) yapılmamış olması hemen her Türkiye kararında yer almaktadır. Konunun yönetim hukukunu ilgilendiren yanı memur yargılamasında öngörülen mecburi idari soruşturmanın etkili sonuç vermeyen, aksine işi uzatan ve özgürlükler aleyhine kullanılan bir yol olarak ortaya çıkmış olmasıdır. Aynı şey kanunlarımızda mevcut diğer “mecburi itiraz” yolları için de söylenebilir.

34.   Önleyici Koruma (provisional protection). İdari işlemin hukuka aykılığı iddiasıyla açılan davalarda davacının karara kadar önlem alınmasını isteme hakkı tanınmalıdır. Yönetim Hukukumuzda yürütmenin durdurulması (İYUK m. 52) büyük ölçüde Fransız Hukukundan esinlenilerek kabul edilen ve uygulanan bir kuraldır. Bugünkü haliyle kural durdurmayı sıkı koşullarla sınırlandırmış olup ayrıca Bölge İdare Mahkemeleri de özellikle İdarenin savunması alınmaksızın durdurma verilmesini çok istisnai durumlara özgülemektedir. Bu konu Fransa’da eskiye göre (1995’den itibaren) değiştiği gibi Avrupa Konseyi’nin saptadığı temel noktalar da uygulamamıza göre yenilik içermektedir.

35.  Koruyucu önlem davacı açısından temel güvencelerden biridir. İdari yargılama usulü kanunu iptal davalarında koruyucu önlem olarak sadece “yürütmenin durdurulması”nı öngörmektedir. Fransa’da 1995’den bu yana idari yargıda (YDK dahil) dört tür koruyucu önlem sağlanmıştır. Avrupa Konseyi yaklaşımına göre, koruyucu önlem dava açmanın etkililiğini sağlamak için düşünülmüştür. Basit bir usul muamelesi olarak görülmemelidir. Bazı iç hukuklarda davanın açılması kendiliğinden dava konusu idari işlemin askıya alınmasını sağlar. Bizde vergi davalarında buna benzer bir durum söz konusudur. Buna tam etki denebilir.

36.   Koruyucu önlem yargı kararının etkili olmasını güvenceye alır. Koruyucu asıl olarak davacıyı giderilmesi güç bir zarara uğramaktan korumak için düşünülmüş ise de ileride verilecek bir iptal kararının etkililiğini sağlamak amacıyla da alınabilmelidir.

37.   Tam yargı davasında yargıç koruyucu her türlü önlem almaya yetkili olmalıdır. Yürütmenin durdurulması iptal davaları için tasarlanmış olduğundan tam yargı davalarına ilişkin hüküm bulunmamaktadır. Yargıç sonuçta verilecek kararın etkili olmasını sağlamak için her türlü tedbiri almaya yetkili olmalıdır.

38.   Fransa’daki değişiklikler. 1) Askıya Alma.Bizde olduğu gibi “telafisi güç veya imkansız zarar” deyimi yerine “giderilmesi güç zarar” deyimi kullanılmaktadır. Doğrusu da budur. Zira giderilmesi imkansız zarar yoktur. 1995’de çıkarılan bir yasa ile idare mahkemesi başkanına idari işlemi en fazla üç ay için durdurma (askıya alma) yetkisi tanınmıştır. Fransada da YDK geç verildiğinden, ivedi işlerde eğer hakkında dava açılan idari işlem “geri dönüşü olmayan sonuçlar hasıl edecekse” başkan iptal davası açılmış ve yürütmenin durdurulması istenmiş ise talep üzerine askıya alma kararı verebilir (suspension d’une décision administrative).

39.   2) Bilirkişiye tevdi. Fransa idari yargısına dinamik tepki olarak getirilen ikinci usul talep üzerine başkanın derhal işin bilirkişi/uzmana tevdiine karar verebilmesidir. Aslında bu talep sadece bilirkişi/uzman incelemesi istenmesinden ibaret değildir. Ancak uygulamada en çok istenen bu tür bir tedbirdir. Gerekiyorsa mahkeme başkanı dilediği uygun/ivedi tedbirin alınmasına karar verebilir (le référé-instruction).  Bu tedbir talebi dava açılmadan önce yapılabileceği gibi açıldıktan sonra da yapılabilir. Önce yapılmasının faydası, ilgilinin dava aşılmadan önce aydınlatılması ve buna gerek olup olmadığına karar verebilmesidir. Açıldıktan sonra yapılmışsa fayda sadece davacı bakımından değil fakat dosyanın tekemmülü ve yargıçların da bilgilenmesi bakımındandır.

40.   Ön ödeme. Bir başka tedbir de İdarelerin kanunen belli bir kamu borcunu ödemekte gecikmesi nedeniyle açılan davalarda mahkeme başkanının ilgilinin ihtiyacını göz önünde tutarak karardan önce bir ön ödemeye karar vermesidir (la provision sur indemnité). Bu yeniliklerin bizde de bir ihtiyaç olduğu açıktır.

41.   Hornsby Kararı. Karar, 6. madde yönünden bir belirsizliği ortadan kaldırmıştır. Doğru yargılama bağlamında düzenlenen güvenceler sadece yargı kararının alınma süreci çerçevesinde mi geçerlidir, kararın uygulanmasını da içerir mi? Yunan Hükümeti 6. maddenin dava sürecinde işletilebileceğini fakat kararın yerine getirilmesi evresinde geçerli olmadığını öne sürmüştür. Bu iddianın açıklaması oldukça basit fakat inandırıcıdır. Gerçekten olayda Hornsby'lerin özel okul açma iznine hakkı olduğu yargı yerince teslim edilmiştir. Yargı kararına uyulmaması İdarenin tazmin sorumluluğunu doğurur. Hornsby’ler bu yolun sonuna gelmemişlerdir. İç yolları tüketmemişlerdir. Mahkeme bu itirazı kabul etmiyor. Hornsby’lerin kararın yerine getirilmesi için büyük çaba sarfettikleri, İdarenin daima yokuş yönünü gösterdiği Mahkemenin dikkatinden kaçmamıştır. Mahkemenin vurguladığı büyük ilke “hukukun üstünlüğü”dür. Yargı kararı olması gereken hukuki durumu gösteriyor. Ancak Hornsby’lerin durumunda bir değişiklik meydana gelmiyor. Mahkemeye göre yargı kararının yerine getirilmesi hukukun üstünlüğü ilkesi gereğidir. Buna uyulmadığı takdirde 6. maddenin sağladığı güvenceler kağıt üstünde kalır. Yargı kararının etkililiği mutlaka gerçekleştirilmelidir.

42.   İptal kararının yerine getirilmesi sadece doğan zararın tazmin edilmesi ile sağlanamaz. Hükümet, iptal kararının yerine getirilmemiş olmasından doğan zararın tazmin edilmesini sağlayan iç hukuk yolları bulunduğunu hatırlatarak Hronsby’lerin iç hukuku tüketme koşulunu yerine getirmediğini öne sürmüştür. Mahkemeye göre  tazminat ödenmesi iptal kararının yerine getirilmemesine karşı bir seçenek olarak kabul edilemez. Mutlaka olumsuz hukuki sonuçların silinmesi ve davacıyı tatmin edici bir çözümün bulunması gerekir.

43.   İptal kararının tazmin borcu doğurması. Hornsby kararının getirdiği bir büyük yenilik de işlemden doğan zararın iptal kararının uygulanması çerçevesinde İdarece kendiliğinden göz önünde tutulması mecburiyetinden söz etmiş olmasıdır. Kararın 41 Nolu paragrafında şöyle denilmektedir: “Devletin en yüksek idari yargı organı önünde bir iptal davası açmakla, davacı yalnızca anlaşmazlık konusu işlemin ortadan kaldırılmasını değil, fakat aynı zamanda bu işlemin yaratmış olduğu bütün sonuçların silinmesini de amaçlamaktadır”. 

44.   Kararın uygulanmasında üç düzey. Avrupa Konseyi Delegeler Komitesi kararlarını hazırlayan İnsan Hakları Dairesi, Mahkeme kararlarının ilgili taraf devlet hükümeti tarafından yerine getirilmesini takip sürecinde üç düzey ayrımı yapmaktadır. Birincisi davacının zararının karşılanmasıdır. İkinci düzey davacı üzerindeki olumsuz hukuki durum etkisinin kaldırılmasıdır. Hornsby olayı ele alınacak olursa bu durum özel okul açma izni verilmesi ile sağlanabilir. Üçüncü düzey ise bir daha benzer uygulamaların meydana gelmemesi için alınacak tedbirlere ilişkindir. Bu bağlamda mevzuatın iyileştirilmesi gerekmektedir. Bu yaklaşım yönetim yargılama hukukumuzda da benimsenmelidir.

45.   Dava süre aşımı hukuka aykırılığı kaldırır mı? Hornsby kararı, iptal sonrasında doğan boşluğun uygun bir işlemle giderilmesini öngörmektedir. Bu sonuç aslında hukukun üstünlüğü ilkesinin buyruklarından biridir. İptal davası süreden reddedilmişse İdare hukuka uygunluğu sağlama ödevinden kurtulmuş mudur? İdarenin süregelen ihlali ortadan kaldırma, kişi üzerindeki olumsuz sonuçları giderme ödevi bulunmaktadır. Bu görüş devam eden ihlaller bağlamında savunulabilir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Sözleşmeye aykırılığın “süren ihlal” niteliği aldığı durumlarda 6 ay kuralını uygulamamaktadır. Hukukumuzda iptal davasının hukukun üstünlüğünü sağlamada önemli bir yol olduğu kabul edilmekle birlikte 60 günlük dava açma süresinin ayrık tanımayan bir kural yada bir tabu olarak uygulanması terkedilmelidir.

46.   Fischer/Avusturya: idari yargıda duruşma. Fischer, arazini atık depolanması amacıyla kiralamaktadır. Ancak idari makamlar atıkların yeraltı suyuna karıştığı gerekçesiyle arazinin bu amaçla kullanımını yasaklar. Fischer, idare mahkemesine dava açar. Dilekçesinde idari makamlar önünde duruşma yapılmadığını, iddialarını kanıtlama fırsatı verilmediğini de öne sürer.

TÜRKİYE’NİN TARAF OLDUĞU AVRUPA KONSEYİ SÖZLEŞMELERİ

AAD: AVRUPA ANDLAŞMALAR DİZİNİ (ETS)

BAŞLIKLARDA RESMİ ÇEVİRİ KULLANILMAMIŞTIR.

ANDLAŞMANIN İNGİLİZCE BAŞLIĞINDAN SONRA YER ALAN TARİH TÜRKİYE’NİN ONAY TARİHİDİR.

YÖNETİM HUKUKUNA İLİŞKİN AVRUPA KONSEYİ ANDLAŞMALARI

01.       AAD 94 - İdari Konulardaki Belgelerin Yabancı Ülkede Bildirimi Hakkında Avrupa Sözleşmesi - European Convention on the Service Abroad of Documents relating to Administrative Matters (ETS no 94).

02.       AAD 100 – İdari Konularda Yabancı Ülkeden Kanıt ve Bilgi Toplama Hakkında Avrupa Sözleşmesi – European Convention on the Obtaining Abroad of Information and Evidence in Administrative Matters (ETS No 100).

03.       AAD 106 – Yerel Yönetimler veya Otoriteler Arası Sınırötesi İşbirliği Avrupa Çerçeve Sözleşmesi – European Outline Convention on Transfrontier Co-operation Between Territorial Communties or Authorities (ETS No 106).

04.      -AAD 159 - Yerel Yönetimler veya Otoriteler Arası Sınırötesi İşbirliği Avrupa Çerçeve Sözleşmesine Ek Protokol - Additional Protocol to the European Outline Convention on Transfrontier Co-operation Between Territorial Communties or Authorities (ETS No 159).

05.      -Yerel Yönetimler veya Otoriteler Arası Sınırötesi İşbirliği Avrupa Çerçeve Sözleşmesine Ek 2 Nolu Protokol - Protocol No 2 to the European Outline Convention on Transfrontier Co-operation Between Territorial Communties or Authorities.

06.       AAD 108 – Kişisel Verilerin Otomatik İşlem Sürecinde Korunması Hakkında Avrupa Sözleşmesi - Convention for the Protection of Individuals with regard to Automatic Processing of Personal Data (ETS No 108).

07.       AAD 122 – Avrupa Yerel Yönetim Özerklik Şartı - European Charter of Local Self-Government (ETS No 122).

08.      AAD 127 – Vergi Konularında Karşılıklı İdari Yardımlaşma Hakkında Sözleşme – Convention on Mutual Administrative Assistance in Tax Matters (ETS 127).

09.      AAD 144 – Yabancıların Yerel Düzeyde Siyasete Katılmaları Hakkında Sözleşme - Convention on the Participation of Foreigners in Public Life at Local Level (ETS No 144).

AVRUPA KONSEYİ BAKANLAR KOMİTESİ’NİN YÖNETİM HUKUKU ALANINDA ALDIĞI KARARLAR

__________________________________________________________

01.       Karar no (76) 5 (18 Şubat 1976)- Hukuki, ticari ve idari konuda adli yardım,”Resolution (76)5 on legal aid in civil, commercial and administrative matters” (adopted by the Committee of Ministers on 18 february 1976).

02.       Karar no (77) 31 (28 Eylül 1977)- Bireyin yönetsel işlemler karşısında korunması, “Resolution (77)31 on the protection of the individual in relation to the acts of administrative authorities (adopted on 28 september 1977).

03.       Karar no (78) 8 (2 Mart 1978)- Adli yardım ve hukuki danışma, “Resolution (78)8 on legal aid and advice” (adopted on 2 march 1978).

04.       Karar no (85)8 (29 eylül 1985)- Taraf Devletler ombudsmanlarının kendi aralarında ve Avrupa Konseyi ile ilişkileri hakkında işbirliği, “Resolutıon (85)8 on co-operation of member states and between them and the Council of Europe” (adopted on 23 september 1985).

EK2b BAKANLAR KOMİTESİNİN YÖNETİM HUKUKUNA İLİŞKİN TAVSİYE KARARLARI

01.       Tavsiye K. No R (80) 2 (11 mart 1980) Yönetimin takdire dayanan yetkilerinin kullanımı hakkında,”Recommendation No R(80)2 concerning the exercice of discretionary powers by administrative authorities” (adopted on 11 March 1980).

02.       Tavsiye K. No R (81) 7 (14 mayıs 1981) Dava açılmasını kolaylaştırma çareleri hakkında, “Recommendation No R (81)7 on measures facilitating access to justice” (adopted on 14 May 1981).

03.       Tavsiye K. No R (81) 19 (25 Kasım 1981) Kamu yönetimleri elindeki bilgilerin öğrenilmesi hakkında,”Recommendation No R (81) 19 on the access to information held by public authorities” (adopted on 25 November 1981).

04.       Tavsiye K. No R(84)15 (18 Eylül 1984) Kamu yönetiminin sorumluluğu hakkında, “Recommendation No R(84) 15 relating to public liability” (adopted on 18 September 1984).

05.       Tavsiye K. No R (85) 13 Ombudsman kurumu hakkında,  “Recommendation No R (85) 13 on the institution of the ombudsman (adopted on 23 September 1985).

06.       Tavsiye K. No (86) 12 (16 Eylül 1986) Mahkemelerdeki aşırı çalışma yükünün azaltılmasını ve çoğalmasının önlenmesini amaçlayan bazı önlemler hakkında, “Recommendation No R (86)12 concerning measures to prevent and reduce the excessive workload in the courts” (adopted on 16 September 1986).

07.       Tavsiye K.no R (87) 16 (17 Eylül 1987) Çok sayıda kişiyi ilgilendiren idari usuller hakkında, “Recommendation No R (87)16 on administrative procedures affecting a large number of persons (adopted on 13 September 1987).

08.       Tavsiye K.no R (89) 8 (13 Eylül 1989) Yönetsel alanda geçici yargısal koruma hakkında, “Recommendation No R (89) 8 on provisional court protection in administrative matters” (adopted on 13 September 1989).

09.       Tavsiye K. R (91) 1 (13 Şubat 1991) Yönetsel yaptırımlar hakkıda, “recommendation No R (919 1 on administrative sanctions (adopted on 13 february 1991).

10.       Tavsiye K.. No R (91) 10 (13 Şubat 1991) Kamu kuruluşları tarafından tutulan kişisel bilgilerin üçüncü kişilere verilmesi hakkında, Recommendation No R(91)10 on the communication to third parties of personal data held by public bodies (adopted on 9 September 1991).

11.       Tavsiye K.no R(93)7 (18 Ekim 1993) Kamu girişimlerinin ve faaliyetlerinin özelleştirilmesi hakkında. Recommendation No R (93) 7 on privatisation of public undertakings and activities (adopted on 18 October 1993).

12.       Tavsiye K. No R (94)12 (13 Ekim 1994) Hakimlerin bağımsızlık, etkinlik ve görevleri hakkında, “Recommendation No R(94)12 on the independence, efficiency and role of judges (adopted on 13 October 1994).

19 mart 1997 HORNSBY KARARI[12] (Case of Hornsby v. Greece 107/1995/613/701) (Benzerleri: 7.5.1974 Golder v.UK, 27.8.1991 Philis v. Greece, 19.4.1994 Van de Hurk v.NL, 26.9.1996 Di Pede v.Italy, 26.9.1996 Zappia v. Italy).

Kavramlar: doğru yargılama, etkili başvuru, idari yargı kararının yerine getirilmesi, makul süre, gecikme ve ihmal, iç yolların tüketilmesi.

İlke: İdari yargı kararının İdarece yerine getirilmemesi, ilgilinin dava açma ve doğru yargılanma haklarını zedeler. Bu durum ayrıca yargının bağımsızlığı ve etkili başvuru yolu ile de ilişkilidir. İptal kararının yerine getirilmesi, varsa doğan zararın giderilmesini de içerir, ayrıca tam yargı davası açılmamış olması iç yolların tüketilmediği anlamına gelmez.

1.       OLAY

Davacıların özel okul açma izni alma çabaları

7. David ve Ada Ann Hornsby Rodos adasına yerleşmiş evli iki ingiliz vatandaşıdır. Bayan Hornsby 17 ocak 1984’de Atina’da Milli Eğitim Bakanlığına başvurarak Rodos’ta ingilizce öğretmek amacıyla bir özel okul (frontistirion) kurma izni ister. Bakanlık böyle bir iznin ilgili ilin milli eğitim yetkilisi tarafından ancak Yunan vatandaşlarına verilebileceği gerekçesiyle 25 ocakta istemi geri çevirir.

8.12 mart 1984’te Bayan Hornsby bu defa Onikiada valilik milli eğitim dairesine müracaatta bulunur. Memur dilekçeyi almak istemez. Bayan Hornsby bir şikayet dilekçesi yazarak avukat aracılığıyla tebliğ ettirir. 5 haziran 1984’de ilgili daire o tarihte yürürlükteki mevzuat uyarınca frontistirion izninin ancak Yunan vatandaşlarına verilebileceğini bildirir.

9. Bayan Hornsby özel okul açmada vatandaşlık koşulu aramanın 25 mart 1957 tarihli Roma Andlaşmasına aykırı olduğu iddiasıyla Avrupa Toplulukları Komisyonuna başvurur. Komisyon iddiayı ciddi bularak Avrupa Toplulukları Adalet Divanına Yunanistan aleyhine dava açar. Adalet Divanı 15 mart 1988 tarihli kararla Yunan Cumhuriyetinin, Roma Andlaşmasının 52 ve 59. maddelerinden doğan yükümlülüklerini yerine getirmediği sonucuna varır.

10. 1 nisan 1988’de Bayan Hornsby Onikiada Valiliği milli eğitim dairesine aynı konuda yeni bir başvuru yapar ve aynı zamanda Bay Hornsby de benzer bir başvuru yapar. Fakat İdare ilk cevabını tekrarla bu müracaatları 12 nisanda reddeder.

11. 15 eylül 1988’de Onikiada Milli Eğitim Müdürü Hornsby’lere yabancıların özel okul açma istemleri konusunun yetkili makamlar tarafından incelenmekte olduğunu bildirir.

12. 23 kasım 1988’de Hornsby’ler Başbakana müracaatla Adalet Divanının 15 mart 1988 tarihli kararına uygun işlem yapılmasını isterler.

Yunan Danıştayına dava açılması

13. 8 haziran 1988’de Hornsby’ler ayrı ayrı birer dilekçe ile Onikiada Valiliğinin red kararının iptali için Yunan Danıştayı önünde iptal davası açarlar. 9 ve 10 mayıs 1998 tarihlerinde Yunan Danıştayı her iki eş hakkındaki red işlemlerini iptal eder. Karara göre; 2545 sayılı kanun uyarınca özel okul açacak kimselerde resmi ilk ve orta öğretim mensuplarında aranan niteliklerin bulunması gerekir, ayrıca Yunan devlet memurları kanununa göre kamu hizmetleri yalnızca Yunan vatandaşlarına açıktır, bu bakımdan yabancı dil öğretim amaçlı özel okul açma izni verilmesinin yabancılar bakımından mümkün olmadığı sonucuna varılması doğrudur. Bununla birlikte Avrupa Ekonomik Topluluğunu kuran 25 mart 1957 tarihli andlaşmanın 52. maddesine göre bir taraf ülke vatandaşının başka bir taraf ülkede yerleşme ve ekonomik faaliyette bulunma hakkı tanınmış olup, bu hüküm Yunan kanunlarında ayrıca bir değişiklik yapılmasına gerek kalmaksızın 1 ocak 1981 tarihinden itibaren Yunanistanda doğrudan doğruya uygulanma niteliği taşımaktadır. Dava konusu red işlemi AET Andlaşmasının 52. maddesine aykırıdır ve bu durum Adalet Divanının 15 mart 1988 tarihli 147/86 sayılı kararı ile tespit edilmiştir. Dolayısıyla bu duruma uygun olmayan red işleminin de iptali gerekmektedir.

14. 3 temmuz 1989’da Rodos’ta bulunan iki özel okul derneği ile üç özel okul sahibi Hornsby’ler lehine verilen iptal kararlarına karşı Danıştay’da itirazda blunurlar ise de Danıştay bu itirazları reddeder.

15. Hornsby’ler 8 ağustos 1989’da Danıştay kararlarını da ekleyerek yeniden özel okul açma isteminde bulunur ve yargı kararı desteğinde yapılan bu yeni taleplerinin geciktirilmeden karara bağlanmasını isterler. Buna karşın kendilerine hiçbir cevap verilmez. 27 şubat 1990’da avukat aracılığıyla dilekçelerini İdareye resmen tebliğ ettirirler.

Rodos Ceza Mahkemesi

16. 28 mart 1990’da iki davacı ceza kanunu 259. maddesine dayanarak Onikiada valiliği orta öğretim müdürü ile ilgili bütün memurlar aleyhine ceza soruşturması yapılması için Rodos Ceza Mahkemesine başvurur. 22 ekim 1993’de Rodos Ceza Mahkemesi kararını bildirir. Buna göre Milli Eğitim Müdürü izin talebini reddetmekle kanuna karşı gelmiş olsa bile 259. maddenin aradığı anlamda kast unsuru gerçekleşmemiş olduğundan davanın reddi gerekir.

Rodos Asliye Hukuk Mahkemesi

17. 14 kasım 1990’da davacılar uğradıkları zararın giderilmesi talebiyle Medeni Kanunun 914 ve 932. maddeleri ile buna ek kanunun 104 ve 105. maddeleri uyarınca Rodos asliye hukuk mahkemesinde dava açtılar. Davacılar İdarenin Danıştay kararını uygulamayı reddetmesinin kazanç mahrumiyeti şeklinde uğradıkları zarar nedeni olduğunu öne sürdüler.

18. 30 ocak 1992’de Rodos Asliye Hukuk Mahkemesi idari yargı görevine girmesi nedeniyle davayı reddetti.

Rodos İdare Mahkemesi

19. 3 temmuz 1992’de Hornsby’ler Rodos İdare Mahkemesinde tazminat davası açtılar. Hukuki dayanakları Asliye Hukuk Mahkemesinde açtıkları davada da öne sürdükleri Medeni Kanun ve buna Ek Kanun maddeleriydi. Davacılar uğradıkları kazanç mahrumiyeti ile manevi zararlarının da giderilmesini, tazminatın İdarenin ruhsatı vereceği güne kadar hesap edilmesini istediler. Mahkeme 15 aralık 1995’de İdarenin Danıştay ve Adalet Divanı kararlarına uygun işlem yapmamasının yasaya aykırı olduğu tespit etmekle birlikte davacıların uğradıkları zararı açık biçimde kanıtlayamadıkları gerekçesiyle ek dosya hazırlanmasını istedi.

Milli Eğitim Bakanına başvurular

20. 20 nisan 1990’da Hornsby’ler Milli Eğitim Bakanından olaya müdahale etmesini istediler. 14 ocak ve 29 temmuz 1991’de aynı konuda ek dilekçe verdiler. 25 ekim 1991’de de Başbakana başvurdular.

21. 14 ocak 1993’de Onikiada Milli Eğitim Müdürü davacılara durumlarını Milli Eğitim Bakanına yazdığını ve Bakandan Danıştay kararlarının uygulanması amacıyla izin verip vermeyeceğini sorduğunu bildirir. 3 mayıs 1993’de Milli Eğitim Müdürü davacılara yeniden bilgi vererek Bakana Danıştay kararları üzerinden iki yıl geçtiğini ve davacıların daha önce Bakana üç başvuru yaptığını, bunlara da cevap verilmediğini hatırlattığını bildirir.

22. Bu arada 10 ağustos 1994’de yayınlanan bir Cumhurbaşkanlığı kararı ile Avrupa Topluluğu üyesi ülke vatandaşlarının Yunanistan’da özel okul kurmalarının serbest olduğu karara bağlanır. Buna göre Yunanistan’dan verilmiş bir orta okul diploması olmayanların Yunan dili ve tarihinden sınav vermeleri gerekmektedir. 20 ekim 1994'de Milli Eğitim Bakanı Onikiada Milli Eğitim Müdüründen, davacıların dilekçelerini yeniden inceleyerek Cumhurbaşkanlığı kararına uygun  işlem yapmasını bir yazı ile ister. 11 kasım 1994’de Milli Eğitim Müdürü davacılara Cumhurbaşkanlığı kararının bir fotokopisini de ekleyerek yeni duruma göre sınavdan geçmelerini bildirir. Milli Eğitim Müdürü 7 şubat 1996’da davacılara bir yazı daha gönderir ve yabancı dil sınavına başvurmamış olduklarını hayretle karşıladığını, kendilerinin mevcut bir özel okulda çalışmaya devam etmelerinin yasaya aykırı olduğunu ve gerekli yaptırımların uygulanabileceğini bildirir.

…

ESASIN İNCELENMESİ

I.                     HÜKÜMETİN İLK İTİRAZLARI

A.      Altı aylık süre itirazı

34. Hükümet davacıların Komisyona 6 aylık süre geçtikten sonra başvurduklarını iddia etmiştir. Buna göre süre Danıştay kararından sonra başlamıştır.

35. Komisyon gibi Mahkeme de davacıların şikayet ettikleri durumun Danıştay kararlarının veriliş tarihinden sonra başladığı kanısındadır. Davacıların okul açma izin talebi bu kararlardan sonra yinelenmiş ve reddedilmiştir. Danıştay kararların uygulanmaması davacıların Komisyona başvuruları sonrasında da sürmüştür. Ayrıca Danıştay üçüncü kişi müdahalesini de reddetmiştir. Bu durumda 6 aylık süreye uyulmadığı biçimindeki itirazın reddi gerekir.

B.       Iç Hukuk Yollarının Tüketilmediği…

36. Hükümete göre, davacılar kişisel olarak uğradıkları maddi ve manevi zararları hukuk mahkemelerinden isteyebilirlerdi, ayrıca yeniden izin taleplerine cevap verilmemesine karşı idari yargıda iptal davası açabilirlerdi, kaldı ki idare mahkemesi önündeki tazminat davasına halen bakılmaktadır.

37. Mahkeme, adli yargıda gerekli tazminat davalarının açılmadığı yolundaki itirazı inandırıcı bulmamıştır. Zira davacıların tazminat taleplerine adli yargıda olumlu yanıt verilmiş olsaydı bile bu durum, yabancı dil öğretimi için özel okul açılması önündeki hukuki engelleri kaldıran Danıştay kararlarının yerine getirilmemiş olmasını gideren bir seçimlik hukuki yol olarak kabul edilemez.

II.                   SÖZLEŞMENİN 6. MADDESİNE İLİŞKİN İNCELEME

38. Davacıların iddiasına göre İdare, Danıştay’ın kararlarını uygulamamış olmakla AİHS’nin “özel hukuk bağlamındaki hakların yargı güvencesi altında olması yükümünü içeren 6. maddesinin 1. fıkrasına aykırı davranmıştır.

39. Hükümet davacıların Danıştay’da açtıkları davaların özel hukuk bağlamındaki haklarına ilişkin olduğunu kabul etmekle birlikte, bu davalarda haklarında doğru yargılama ilkesine aykırı bir işlem yapılmadığını, kendilerinin de böyle bir iddiaları olmadığını belirterek Sözleşmenin 6. maddesinin, açılan bir dava çerçevesinde doğru yargılama güvencelerini kapsadığını, buna karşılık uygulama/icra evresini kapsamadığını öne sürmüştür. Hükümete göre davanın sonuçlanmasından sonra verilen kararın uygulanmaması veya uygulamanın geciktirilmesinden doğan sorunlar kamu hukukuna ilişkin olup adli ve idari makamlar arasındaki ilişkiler alanına yada kamu hukukuna girer. Bu tür ilişkiler 6. maddenin kapsamı dışında tutulmuştur.

Öte yandan Hükümet, Komisyonun bu dava ile Van de Hurk davası arasında bulduğu benzeriliği eleştirerek, Van de Hurk davasında Kıralın bir yargı kararının uygulanmaması hakkındaki yetkisine benzer bir durumun bu davada söz konusu olmadığını belirtmiştir. Hükümete göre İdare bu olayda mahkeme kararına uymayı savsaklamıştır, ancak Yunan iç hukukunda (Hollanda’dan farklı olarak) İdareyi uymaya zorlayacak çeşitli yollar bulunmaktadır.

40. Mahkeme bu konuda önceki kararlarını hatırlatır. Buna göre herkes özel hukuk bağlamındaki haklarına ilişkin anlaşmazlıkların bir mahkeme tarafından çözümlenmesini isteme hakkına sahiptir. Bu hak dava açılmasını ve dava sürecinde bulunması gereken güvenceleri içerir (Bkz Philis/Yunanistan). Davanın sonuçlanmasından sonra verilen kararın yerine getirilmemesi, hakka ulaşmak isteyen kişinin karşı taraf lehine zarara sokulması yada mağdur edilmesi anlamına gelir. Bu durum 6. maddenin amaçladığı hukukun üstünlüğü ilkesine aykırıdır (Bkz Golder/İngiltere). Bu nedenle hangi yargı yeri tarafından verilmiş olursa olsun, bir yargı kararının yerine getirilmesini beklemek, 6. madde ile korunan “dava hakkı” kavramı kapsamı içinde düşünülmelidir (Bkz Di Pede/İtalya ve Zappia/İtalya). Bu anlayışın kabulü, sonucu bir idari davaya bağlı bulunan özel hukuk bağlamındaki hakların korunması bakımından daha da önemlidir. Devletin en yüksek idari yargı organı önünde bir iptal davası açmakla, davacı yalnızca anlaşmazlık konusu işlemin ortadan kaldırılmasını değil, fakat aynı zamanda bu işlemin yaratmış olduğu bütün sonuçların silinmesini de amaçlamaktadır. Davacının etkili biçimde korunması ve yasal durumun yeniden tesisi İdarenin karara tam olarak uyma ödevi ile sağlanabilir. Mahkeme bu bağlamda İdarenin hukuk devletinin bir unsuru olduğunu ve İdare menfaatinin adaletin gerçekleştirilmesi ile özdeş olduğunu hatırlatır. Eğer İdare karara uymayı reddeder, ihmal eder veya gecikirse dava süreci içinde davacıya tanınmış olan güvencelerin bir anlamı kalmaz.

42. Mahkeme, Avrupa Adalet Divanının kararı üzerine Danıştay’ın davacılar hakkında Milli Eğitim Müdürünce yabancı olmaları nedeniyle verilen red kararlarının iptal edildiğini göz önünde tutarak ilgililerin bu durumda haklarında olumlu bir karar verilmesi beklentisi içine girmelerine dikkat çeker. Davacılar İdare lehlerine verilen yargı kararlarını hatırlatmasına karşın İdare 20 ekim 1994 tarihine kadar susar. Kuşkusuz davacılar susma biçimindeki red kararına karşı Cumhurbaşkanlığı kararının 45 ve 46. maddelerine dayanarak yeni bir iptal davası daha açabilirlerdi. Fakat olaydaki özellikler dikkate alınırsa Mahkeme, davacıların böyle bir dava açmalarında bile sonucun aynı olacağını düşünmelerini doğal görmektedir.

43. Mahkeme milli makamların Danıştay kararları üzerine yabancı dil amaçlı özel okul açma izni konusunda uluslararası yükümlülüklere uygun ve öğretim niteliğini artırıcı düzenleme yapmak istemelerini anlayışla karşılamaktadır. Milli makamların bu amaçla makul bir süreye ihtiyaç duymaları da doğaldır.

44. Bununla birlikte Avrupa Toplulukları Adalet Divanı karar tarihi olan 15 mart 1988’den itibaren ve Danıştay’ın 9 ve 10 mayıs 1989 tarihli kararlarından sonra ve 10 ağustos 1994 tarihli Cumhurbaşkanı kararına kadar geçen dönemde Yunan mevzuatında bir değişim olmadığı gibi (Topluluk üyesi ülke vatandaşlarında da Yunan vatandaşlarından arandığı gibi bir üniversite diplomasına sahip olmak dışında), davacılar da özel okul açma izin taleplerinden vazgeçmiş değildir.

45. Olayda yargı kararlarına uymaktan beş yıl boyunca kaçınan ulusal makamlar Sözleşme’nin 6. maddesi hükümlerinin yararlı sonuç doğurmasını engellemişlerdir. Dolayısıyla Sözleşme’nin 6. maddesi ihlal edilmiştir.

(c) Tekin Akıllıoğlu. Bu yazı buraya yazarın izniyle Kemal Gözler tarafından 11 Ağustos 2004 tarihinde konulmuştur.
 

Bu sayfaya şu şekilde atıf yapılması önerilir:

Tekin Akıllıoğlu,"İnsan Hakları ve Yönetim Hukuku: Avrupa Yönetim Hukukunun Oluşmasında Avrupa İnsan hakları Mahkemesi Kararlarının Rolü", www.idare.gen.tr/akillioglu-insan.htm (Erişim Tarihi).

Editör: Kemal Gözler

E-Mail: kgozler@hotmail.com

Ana Sayfa: www.idare.gen.tr